吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民三初字第49号
原告广东奥飞动漫文化股份有限公司，住所广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。
法定代表人蔡东青。
委托代理人邰风，北京天驰洪范律师事务所律师。
被告吉林物华集团股份有限公司永春商城，住所吉林省长春市南关区西五马路10号。
负责人逄建强。
被告李强，男，汉族，1972年2月27日出生，住所黑龙江省延寿县，系南关区物华集团永春商城飞宇体育用品商店业主，经营场所吉林省长春市南关区物华集团永春商城一楼A43号。 委托代理人郑宝库，吉林吉大律师事务所律师。
原告广东奥飞动漫文化股份有限公司与被告吉林物华集团股份有限公司永春商城、被告李强侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告广东奥飞动漫文化股份有限公司的委托代理人邰风，被告李强的委托代理人郑宝库到庭参加诉讼，被告吉林物华集团股份有限公司永春商城经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已缺席审理完毕。
原告诉称，原告拥有ZL200830054250.9号“玩具剑（风鹰）”外观设计专利权，原告有权制止其他任何人未经原告授权擅自实施上述专利的行为。2012年8月6日，原告发现被告（一层A43号飞宇玩具摊位）销售的一款“钢甲战队穿刺剑”玩具与原告外观设计产品相同，涵盖了原告专利的全部特征，侵犯了原告的专利权。综上，请求法院判令：1、两被告立即停止销售侵权商品；2、被告赔偿原告经济损失及制止侵权所发生的合理支出费用合计人民币2万元（其中公证费41元、购物费25元、律师费3，000元）；3、两被告在《新文化报》上刊登声明，消除因侵权行为给原告造成的不良影响。
被告吉林物华集团股份有限公司永春商城未到庭亦未答辩。
被告李强答辩，原告的请求无事实和法律依据，请法庭驳回原告的诉请。1.被告经营商品不构成侵权，没有实物对比无法确认是否构成侵权；2.原告主张的经济损失没有证据支持，费用过高；3.被告经营商品有合法进货来源，不应承担赔偿责任。
经本院审理查明，原告与案外人广东奥迪动漫玩具有限公司是名称为“玩具剑（风鹰）”外观设计的专利权人，专利号为ZL200830054250.9号,专利申请日是2008年7月22日，授权公告日为2009年3月18日。原告提交的国家知识产权局于2012年7月31日出具的专利登记簿副本显示该专利年费缴纳至2013年7月21日。2009年1月1日，上述专利权共有人签订知识产权协议书，约定原告有权以自己的名义独立提起诉讼保护各方共有知识产权。
（2012）吉长信维证字第21603号公证书证明：原告的委托代理人邰风于2012年8月6日来到吉林省长春市信维公证处申请对其在长春市内购买涉嫌侵权商品的行为进行证据保全，2012年8月6日下午吉林省长春市信维公证处公证员与原告的委托代理人邰风共同来到长春市永春路永春商城。经公证邰风在A43号飞宇玩具摊位购得玩具四件，其中包括本案涉嫌侵权商品钢甲战队穿刺剑。购买行为结束后，购物所获小票由公证员复印，原件由邰风取走。所购商品经公证员拍照后封存由邰风提走。所拍照片应邰风要求由公证员用公证处电脑A4纸打印输出。本案涉嫌侵权商品购物小票系一张手写收据，从上至下所载内容分别为：2012年8月6日，人民币100元，上款系铠甲人物兵版4*25＝100，飞宇玩具，收款单位A43，经手人李。
法庭组织双方当事人将被控侵权商品与涉案外观设计专利外观设计图片或者照片进行比对，比对前经查验被控侵权商品公证处所施加封存完好，开封前从被控侵权商品外包装上可见该商品无厂名厂址、生产日期、生产许可证等有关信息。开封后经辨认被控侵权商品为儿童玩具，被控侵权商品所采用的外观设计与原告涉案外观设计专利的外观设计基本相同。原告为维权支出公证费41元、律师费3，000元。
个体户机读档案登记资料显示：被告李强所开办的南关区物华集团永春商城飞宇体育用品商店，成立日期2011年3月4日，登记经营场所吉林省长春市南关区永春商城一楼A33、A34。依据（2012）吉长信维证字第21603号公证书、本院工作人员前往长春市南关区永春商城一楼现场送达所见以及被告李强当庭所填写的地址确认书，本院可以认定被告李强所开办的南关区物华集团永春商城飞宇体育用品商店实际经营场所为吉林省长春市南关区物华集团永春商城一楼A43号。
被告李强不能证明其销售被控侵权商品存在《中华人民共和国专利法》第七十条规定的不承担赔偿责任的情形。被告提交法庭的用以证明其所售商品有合法来源的“鑫发玩具商行销货清单”没有记载准确购销时间、所购物品名称以及交易双方信息，该销货清单与本案待证事实没有关联性，本院无法确定其证明力。
原告没有证据证明被告吉林物华集团股份有限公司永春商城实施了侵犯原告涉案外观设计专利权的行为。
本院认为，《中华人民共和国专利法》第二条规定专利法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。其中外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。依据以上法律规定原告作为涉案外观设计的专利权人，有权制止他人未经其许可实施其外观设计专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。未经原告许可实施其外观设计专利的属于侵犯原告外观设计专利权的侵权行为。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。经庭审比对，被告李强销售的被控侵权产品与原告外观设计产品属相同产品，且采用了与原告外观设计专利近似的外观设计，本院认定被诉侵权设计落入了原告外观设计专利权的保护范围。依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，被告李强未经原告许可，擅自销售与原告外观设计专利近似的产品，侵犯了原告的外观设计专利权，应当依法承担相应的民事责任。被告吉林物华集团股份有限公司永春商城未侵犯原告的外观设计专利权，依法不应当承担民事责任。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定：承担侵权责任的方式包括：停止侵害、消除影响、赔偿损失等。停止侵害是指侵权人实施的侵权行为仍在继续，为保护权利人的民事权利免受侵害人民法院责令侵权人停止其侵害行为，人民法院判决侵权人承担该项民事责任需要具备两个条件：侵权行为仍在继续和权利人的民事权利依然存在，本案中由于原告未能举证证明涉案外观设计专利权截止至本院作出判决之日仍然有效，原告要求被告李强承担停止侵害民事责任的诉讼请求不应获得支持。所谓消除影响是指侵权人因其侵害了权利人包括人格权在内的特定民事权益而应承担在影响所及范围内消除不良影响，被告李强实施侵犯原告外观设计专利权的行为，客观上对原告的民事权益造成了不良影响，被告李强应承担消除影响的民事责任，根据被告实施侵权行为的范围，原告请求判令被告李强在《新文化报》上刊登声明，消除因侵权行为给原告造成的不良影响，应获得保护。被告李强应当承担赔偿原告相应损失的民事责任。鉴于原告无法证明其所受损失及被告李强获利的数额，本院依据《专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”规定确定被告李强给予1.3万元的赔偿。
为了免除己方的赔偿责任，被告李强对所销售的被控侵权商品提出有合法来源的抗辩。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售、销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。根据上述法律规定判断“合法来源”抗辩是否成立应从这样几个方面审查：提出“合法来源”抗辩的前提是存在为生产经营目的使用、许诺销售、销售专利侵权产品的行为；专利侵权产品的使用者、许诺销售者、销售者需举证证明被控侵权产品属于可合法流通商品，即本身不能是“三无产品”，要有生产日期、生产合格证、生产厂家。专利侵权产品的使用者、许诺销售者、销售者还需举证证明被控侵权产品通过正常流通渠道获得，包括买卖合同合法、产品价格合理等方面的证据；专利侵权产品的使用者、许诺销售者、销售者需主观上没有过错，即专利侵权产品的使用者、许诺销售者、销售者尽了合理注意义务，不知道其使用、许诺销售、销售的专利侵权产品侵犯他人专利权。在本案中被告李强所销售产品没有生产日期、生产合格证、生产厂家等信息，不属于可合法流通产品，被告李强所提交的证据也不足以证明其所销售产品合法来源，被告李强所提合法来源抗辩不能成立，其赔偿责任不能免除。
综上，本院依据《中华人民共和国专利法》第二条第一款及第四款、第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项及第（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，作出判决如下：
一、被告李强于本判决生效后十日内赔偿原告广东奥飞动漫文化股份有限公司经济损失人民币1.3万元（包含原告为维权支出的合理费用）；
二、被告李强于本判决生效后十日内在《新文化报》上刊登声明，消除因侵权行为给原告造成的不良影响（如果被告李强拒绝履行该项义务，原告有权申请人民法院在《新文化报》上刊登本判决的主要内容，所产生的费用由被告李强负担）；
三、驳回原告广东奥飞动漫文化股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费300元由被告李强负担200元，由原告负担100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 刘劲钢
代理审判员 高 崇
人民陪审员 宫秀志
二〇一四年九月一日
书 记 员 白 雪