吉林省长春市中级人民法院
民事判决书
（2014）长民再字第20号
申请再审人（一审被告）：王生玉，男，1968年7月5日出生，汉族，系吉林市昌邑区王老虎玩具批发商行业主，住吉林省永吉县。
委托代理人：孙浩岩，吉林阳光博舟律师事务所律师。
委托代理人：徐志宇，吉林阳光博舟律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：广州灵动创想文化科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区解放南路39号3303、3304、3305、3306室。
法定代表人：谢国华，该公司董事长。
委托代理人：王洋，该公司工作人员。
委托代理人：李虹炎，北京市安理律师事务所律师。
申请再审人王生玉因与被申请人广州灵动创想文化科技有限公司（下称灵动公司）专利权纠纷一案，不服本院（2013）长民三初字第119号民事判决，向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院2014年4月4日作出（2014）吉民申字第152号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。王生玉及其委托代理人孙浩岩、徐志宇，灵动公司委托代理人王洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
灵动公司一审诉称，2012年3月7日灵动公司取得名称为“火星神-阿瑞斯”，专利号为ZL201130324365.7外观设计专利权，有权制止其他任何人未经原告授权擅自实施上述专利的行为。灵动公司发现王生玉销售的一款玩具与灵动公司外观设计相同，涵盖了灵动公司专利的全部特征，侵犯了灵动公司的专利权。综上，请求法院判令：1、王生玉立即停止销售侵犯ZL201130324365.7“火星神-阿瑞斯”外观设计专利权商品的行为；2、赔偿灵动公司经济损失及合理支出费用人民币2万元；3、王生玉赔偿灵动公司因制止其侵权行为所支付的合理支出1,000.00元。
王生玉一审未出庭及答辩。
一审审理查明，灵动公司是名称为“玩具（火星神-阿瑞斯）”外观设计的专利权人，专利号为ZL201130324365.7，专利申请日是2011年9月15日，授权公告日为2012年3月7日。该专利目前仍处于有效期内。
2012年8月23日，经公证灵动公司在王生玉处购买了2个儿童玩具，其中包括玩具“火魔神-阿尔斯”一个，王生玉取得销售凭证一张。庭审中，将被控侵权产品与灵动公司的外观设计专利产品图片进行比对，王生玉所销售产品的外观设计与灵动公司的专利证书所附照片近似。被控侵权产品外包装上没有完整的生产厂家信息，仅标注“厂商信息天河区天河路828号”。
另查明，王生玉所开办的个体工商户“吉林市昌邑区王老虎玩具批发商行”成立于2007年5月6日，经营范围：儿童玩具、电动模型批发零售。灵动公司为制止侵权支出公证费800元（本案涉及400元）。
一审认为，《中华人民共和国专利法》第二条规定专利法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。其中外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。依据以上法律规定灵动公司作为涉案外观设计的专利权人，有权制止他人未经其许可实施其外观设计专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。未经灵动公司许可实施其外观设计专利的属于侵犯原告外观设计专利权的侵权行为。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。经庭审比对，王生玉销售的被控侵权产品与灵动公司外观设计产品属相同产品，且采用了与灵动公司外观设计专利近似的外观设计，本院认定被诉侵权设计落入了灵动公司外观设计专利权的保护范围。王生玉未提交任何证据证明其销售的被控侵权产品外观设计获得了合法授权。依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，王生玉未经灵动公司许可，擅自销售与原告外观设计专利基本相同的产品，侵犯了灵动公司的外观设计专利权，应当依法承担相应的民事责任。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定：承担侵权责任的方式包括：停止侵害、赔偿损失。王生玉应当停止涉案侵权行为并赔偿灵动公司相应的损失。鉴于灵动公司无法证明其所受损失及王生玉获利的数额，本院依据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”规定确定王生玉给予2万元的赔偿。一审判决：一、被告王生玉于本判决生效后立即停止侵害原告名称为 “玩具（火星神-阿瑞斯）”，专利号为ZL201130324365.7外观设计专利权的行为；二、被告王生玉于本判决生效后十日内赔偿原告经济损失人民币2万元（包含原告为维权支出的合理费用）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费325元由被告负担。
王生玉申请再审主张，一审在未通知申请人王生玉到庭的情况下，缺席审理并判决，严重违反法律程序。对申请人销售侵权产品的侵权行为没有异议。对于侵权行为造成的损失有异议，因为灵动公司举证期间不能证明损失2万元，另外合理支出也过高，是好几个侵权行为一起维权，不应当由申请人全部承担这些费用。请求部分驳回灵动公司一审的诉讼请求。
灵动公司再审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。
再审中，王生玉提供账单一份，第六行是王生玉从货源处购得的全部产品，48个，每个15元，灵动公司在一审中称买了两个玩具一共花费40元，证明王生玉从侵权玩具中获利240元。
灵动公司质证意见：对证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议，应当按照一审的赔偿标准进行赔偿。
再审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院再审认为，一审没有实际送达的问题经本案再审程序予以纠正。灵动公司享有“玩具（火星神-阿瑞斯）”外观设计的专利权。依据《中华人民共和国专利法（2008年）》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”第六十条“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。”及第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准”的规定，王生玉销售的被控侵权产品与灵动公司外观设计产品属相同产品，且采用了与该外观设计专利近似的外观设计，被诉侵权设计落入了该外观设计专利权的保护范围。
王生玉提交的进货白条未盖章，且王生玉也未提供供货方的营业执照、收款收据，因此，不能证明王生玉销售的被控侵权产品有合法来源，不具有证据的相关性，不予采信。王生玉销售侵权产品，没有证据证明经过权利人授权，构成侵权。且王生玉也对自己侵犯了灵动公司的涉案专利权予以认可。原审认定王生玉构成侵权是正确的。
《中华人民共和国专利法（2008年）》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”，虽然本案中灵动公司公证购买的侵权产品只是一个，但王生玉经营的店铺销售的涉案侵权产品数量不确定，且王生玉的经营范围是批发和零售，一审按照法定赔偿确定赔偿数额为2万元并无不妥。王生玉主张赔偿数额过高没有事实和法律依据，不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会（2014）第二十五次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
维持本院（2013）长民三初字第119号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 徐秀华
代理审判员 吕玉玉
代理审判员 张 桐
二〇一四年六月二十日
书 记 员 李知博