吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉民三知终字第18号
上诉人（一审被告）：吉林市昌邑区鑫祥瑞名酒坊。经营场所：吉林市昌邑区上海路静园小区S楼17号网点。经营者：高铁权，吉林市昌邑区鑫祥瑞名酒坊业主，住吉林省吉林市船营区青岛街电业小区。
委托代理人：高亚杰，住吉林省吉林市。
被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司。住所：北京市朝阳区朝阳门南大街8号。
法定代表人：宁高宁，该公司董事长。
委托代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。
上诉人吉林市昌邑区鑫祥瑞名酒坊（以下简称鑫祥瑞酒坊。一审被告高铁权改列为鑫祥瑞酒坊，以下同）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2014）吉中民二知初字第29号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中粮集团一审诉称：其享有“长城”、“华夏”系列注册商标专用权。先后取得了第3244772号“长城”文字商标、第4623994号“华夏”文字商标、第3244779号“长城”图案注册商标专用权，注册类别为33类。经过长期大力宣传和使用，“长城”、“华夏”系列葡萄酒自面市至今，不仅在销售上取得了成功，其商标也成为国内葡萄酒行业的顶级品牌之一，消费者家喻户晓，“长城”、“华夏”系列注册商标已具有极强的显著性和识别力。鑫祥瑞酒坊销售的“华夏酒”，以“华夏”字样作为商标突出使用，该商标与中粮集团拥有的第4623994号“华夏”文字注册商标近似。涉案商品与中粮集团注册商标核准使用的商品类别亦相同，极容易误导公众。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条之规定，鑫祥瑞酒坊销售侵犯中粮集团注册商标专用权商品的行为已经构成了商标侵权，应该对其行为承担民事责任。请求：1.判令鑫祥瑞酒坊停止侵权；2.判令鑫祥瑞酒坊赔偿销售侵权产品致中粮集团的经济损失及维权合理支出2万元；3. 鑫祥瑞酒坊承担本案的诉讼费用。
鑫祥瑞酒坊一审辩称：其没有销售过涉案商品，商店出售的都是进口酒类，每种酒进货都有酒类附随单，中粮集团所称的侵权商品没有销售过，其没有侵权，不应承担中粮集团主张的赔偿责任。
一审法院经审理查明：2007年12月，中国粮油食品进出口（集团）有限公司在商标注册核准使用商品第33类商品包括 “葡萄酒”等酒类上注册了“华夏”文字商标，商标注册证第4623994号，注册有效期自2007年12月21日至2017年12月20日止。2008年4月29日，上述第4623994号商标注册人经国家商标局核准变更为中粮集团。
中粮集团于2013年8月21日向吉林市江城公证处申请对相关购物过程进行证据保全公证。经公证，2013年8月21日，中粮集团的委托代理人蒋宏以普通消费者的身份，在高铁权经营的烟酒行内（鑫祥瑞酒坊）购买1瓶华夏牌葡萄酒，该店经营人员向蒋宏出具了收据一张。
庭审过程中，当庭拆封经公证封存的物品，启封前物品封存完整。封存的葡萄酒外包装盒及内装酒瓶正面上标注有：“长城”图案及“华夏”之心字样商标标识和“精选赤霞珠干红葡萄酒”字样。通过对比，被控侵权的葡萄酒外包装盒及酒瓶正面的“华夏”文字标识与中粮集团享有注册商标专用权的第4623994号注册商标标识相近似。中粮集团请求维权的合理支出包括：购买葡萄酒支出90元、公证费400元、律师代理费3000元。
一审法院认为：依据商标注册证、核准商标转让证明、注册商标证明，第4623994号“华夏”注册商标的专用权人是中粮集团，该商标核准使用商品为国际分类第33类商品，该商标续展注册有效期自2007年12月21日至2017年12月20日。注册商标在有效期内，他人未经许可，不得在相同商品上使用与案涉注册商标相同或近似的商标，亦不得销售侵犯中粮集团享有商标专用权的商品。本案中，高铁权在其经营的店铺销售的所谓“华夏干红” 葡萄酒，在其外包装盒及酒瓶正面的“华夏”文字标识与中粮集团享有注册商标专用权的第4623994号注册商标标识相近似，是销售侵犯中粮集团注册商标专用权商品的行为，应立即停止销售，故中粮集团的该项主张予以支持。
关于赔偿数额问题，中粮集团无证据证明鑫祥瑞酒坊销售涉案侵权产品的实际数量，亦无证据证明侵权获利及中粮集团因侵权造成损失的数额。依据“华夏”商标的知名度，结合高铁权作为烟酒商店业主对侵权产品的专业识别能力、侵权商品销售价格、侵权情节等因素酌情确定赔偿范围、赔偿数额，中粮集团主张赔偿经济损失中的过高部分，不予支持。中粮集团为制止侵权行为所支付的合理开支公证费400元、侵权商品购买费用90元、律师代理费3000元应计算在赔偿范围内。鑫祥瑞酒坊经营者高铁权以其没有购进涉案华夏酒，中粮集团所称在其经营的商店购买的华夏酒不真实，其销售的酒类均有合法来源为由，抗辩其不承担责任，但其未能提供证据予以证明，故其抗辩理由不能成立，不予采信。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告高铁权（鑫祥瑞酒坊）立即停止销售涉案侵犯原告中粮集团有限公司“华夏”商标专用权的葡萄酒；二、被告高铁权（鑫祥瑞酒坊）于本判决生效后十日内赔偿原告中粮集团有限公司经济损失及维权费用共计10000元;三、驳回原告中粮集团有限公司其他诉讼请求。
鑫祥瑞酒坊上诉称：中粮集团在鑫祥瑞酒坊所购该瓶酒是朋友喝剩下托高铁权代卖的。中粮集团应起诉该酒的生产厂家。鑫祥瑞酒坊从未销售过此类酒，不具备明知的主观过错，不构成侵权。中粮集团只能证明到鑫祥瑞酒坊购买一瓶此酒，因此一审判决证据不足。中粮集团没有证据证明鑫祥瑞酒坊销售涉案侵权产品的实际数量更加证明不了鑫祥瑞酒坊因侵权获利及中粮集团因侵权造成的实际损失，请二审法院撤销一审判决，驳回中粮集团的诉讼请求并承担诉讼费用及其他费用。
中粮集团二审辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿。鑫祥瑞酒坊上诉称的“代卖”行为不构成商标法规定的合法来源，不能免除赔偿责任。涉案葡萄酒生产厂家经工商查询并不存在，专业酒类经销商销售非合法厂家商品，应从重处罚。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案一审中，中粮集团以鑫祥瑞酒坊的经营者高铁权作为本案被告符合当时法律规定，但依照2015年2月4日起实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条第一款关于“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”的规定，本院将上诉人（一审被告）改列为鑫祥瑞酒坊。
中粮集团在鑫祥瑞酒坊购买的涉案葡萄酒，所使用的“华夏”字样与中粮集团涉案商标权构成近似，能够导致相关公众的混淆，已构成对中粮集团注册商标专用权的侵害。鑫祥瑞酒坊销售涉案侵权葡萄酒的行为，侵害了中粮集团注册商标专用权，应当对中粮集团承担侵权责任。中粮集团以鑫祥瑞酒坊作为被告提起诉讼并主张权利并无不当。鑫祥瑞酒坊虽主张该瓶涉案葡萄酒系代朋友出卖，不具备明知的主观过错，但该主张并不符合不构成侵权的法定情形。作为酒类销售者，鑫祥瑞酒坊经营者负有对所销售酒类商品合法来源的注意义务，涉案葡萄酒的来源并非不承担赔偿责任的法定情形，本院对鑫祥瑞酒坊关于其不构成侵权的主张不予支持。
本案中，鑫祥瑞酒坊侵权获利及中粮集团因侵权所受损失均无证据证明，一审法院判决鑫祥瑞酒坊对中粮集团进行经济赔偿的数额并无不当，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人吉林市昌邑区鑫祥瑞名酒坊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李广军
代理审判员 薛 淼
代理审判员 李 伟
二〇一五年三月十八日
书 记 员 张海胶