吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)吉民三知终字第62号
上诉人(一审原告)：赵岩，住黑龙江省宁安市。
委托代理人：赵会山，住黑龙江省宁安市，系赵岩之父。
委托代理人：李仕君，黑龙江博学律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：梁百文，住吉林省伊通满族自治县。
上诉人赵岩与被上诉人梁百文侵害实用新型专利权纠纷一案，吉林省长春市中级人民法院于2014年8月1日作出(2014)长民三初字第28号民事判决。赵岩不服提出上诉，本院于2014年10月30日作出(2014)吉民三知终字第55号民事裁定，发回长春市中级人民法院重审。长春市中级人民法院于2015年5月20日作出(2014)长民三重字第8号民事判决。赵岩不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。赵岩的委托代理人赵会山、李仕君，梁百文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
赵岩诉称：其在2011年12月1日向国家知识产权局提出无蒸汽锅实用新型专利申请，国家知识产权局于2012年8月8日公告，授予其实用新型专利证书，专利号ZL201120491566.0。现其发现，梁百文在未经允许的情况下，擅自仿造赵岩的专利产品并生产销售，给赵岩造成巨大的经济损失。故请求判令：梁百文立即停止制造、销售专利侵权产品，销毁所有库存侵权产品；赔偿赵岩经济损失15万元；诉讼费用由梁百文负担。
梁百文辩称，其生产的无哈汽锅系在现有技术基础上生产制造的，不构成专利侵权，请求驳回赵岩的诉讼请求。
一审法院经审理查明：赵岩系无蒸汽锅实用新型的专利权人，该实用新型专利的专利号为ZL201120491566.0号，专利申请日2011年12月1日，授权公告日2012年8月8日。该专利权目前处于有效状态。
无蒸汽锅实用新型专利的权利要求书记载4项权利要求：1.无蒸汽锅，包括锅体(1)和锅盖(2)，其特征在于，它还包括蒸汽消除装置，蒸汽消除装置由冷水箱(3)和位于冷水箱(3)内的冷凝箱(4)构成，冷水箱(3)设有箱盖(5)和出水口(6)，冷凝箱(4)设有进气管(7)、排气管(8)和冷凝水排出管(9)，进气管(7)和冷凝水排出管(9)伸出冷水箱(3)外，所述锅盖(2)上设有蒸汽管(10)，锅盖(2)的蒸汽管(10)和冷凝箱(4)的进气管(7)通过软管连接，锅体(1)和锅盖(2)于边缘处通过铰接件相铰接。2.如权利要求1所述的无蒸汽锅，其特征在于，所述排气管(8)出口位于冷水箱(3)内。3.如权利要求1所述的无蒸汽锅，其特征在于，所述锅体(1)和锅盖(2)间通过密封圈(11)密封。4.如权利要求1或3所述的无蒸汽锅，其特征在于，所述锅盖(2)边缘设有提手(12)。
国家知识产权局出具的实用新型专利权评价报告的评价结论认为：该专利的权利要求1、3、4不符合授予专利权条件，权利要求2未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。赵岩当庭明确仅依据从属权利要求2确定专利权保护范围。
2013年1月，赵岩向梁百文销售20套无蒸汽锅实用新型专利产品。赵岩与梁百文对此均无异议。
伊通满族自治县伊通镇东新村百汇取暖炉具店成立日期2012年4月19日，经营者姓名梁百文，经营范围取暖炉具、电焊修理。
2012年8月8日中央电视台第七频道《科技苑》栏目对赵岩无蒸汽锅实用新型专利产品进行了报道。
一审法院认为：赵岩系涉案实用新型专利的专利权人，赵岩认为梁百文侵犯了其专利权，有权向人民法院提起诉讼。
赵岩对梁百文实施了被诉侵权行为负有举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案赵岩主张梁百文生产并销售侵犯其实用新型专利权的无蒸汽锅，应根据《中华人民共和国专利权法》第十一条第一款“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售进口依照该专利方法直接获得的产品”的规定，提供证据证明梁百文未经赵岩许可即为生产经营目的制造、销售侵犯原告实用新型专利产品的事实。
赵岩所提交的证据未能证明梁百文实施了被诉侵权行为，应承担不利后果。
第一，对赵岩在梁百文的制造场地和销售商店秘密录制的视听资料，一审法院认为：(一)梁百文在庭审中承认视听资料中“黑龙江的”指的就是赵会山的产品，“锅”指的是本案涉案产品，但“一模一样”的意思是梁百文给客户提供的锅就是赵岩生产的锅，给客户提供的锅是从赵岩处购买后提供给客户的。梁百文在庭审中称，梁百文自己也生产无蒸汽锅，外表与赵岩主张权利的无蒸汽锅差不多，但内部结构不同。虽然梁百文在庭审中对视听资料中所提及的“锅”和“黑龙江的”的具体指向进行了明确，对视听资料中出现的其形象也并不否认，但梁百文在该份视听资料证据中，并未明确承认其实施了未经赵岩许可为生产经营目的制造、销售赵岩实用新型专利产品的行为，且即使梁百文在视听资料中明确承认其实施了以上侵权行为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款 “一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，由于该视听资料形成于庭审外，且梁百文亦未以答辩状等书面形式承认该侵权行为，因此该份视听资料不能构成梁百文的自认；(二)视听资料中所出现的若干件与赵岩实用新型专利产品外观相似的产品，由于赵岩并未在摄录该视听资料的同时取得有关产品并进一步向法庭提供且赵岩要求保护的是实用新型专利产品内部结构所涉及的技术方案，一审法院无法仅从外观上比对视听资料反映的当时放置于梁百文经营场所的有关产品所采用的技术方案是否落入赵岩主张的专利权保护范围；(三)赵岩曾经向梁百文销售20套涉案专利产品，赵岩也未举证证明视听资料中出现的有关产品非赵岩生产并由梁百文销售的。
第二，赵岩向法庭提供的在案外人处购买的被控侵权产品，并称该案外人系梁百文代理商，其销售的是梁百文生产的涉案侵权产品。一审法院认为由于赵岩未能提交购买该被控侵权产品的书面证据，也未能举证证明案外人系梁百文代理商，故无法确认赵岩于案外人处购买被控侵权产品及该被控侵权产品实物系由梁百文生产、销售的事实。
第三，对于赵岩提供的被控侵权产品与赵岩专利产品的对比照片若干张。一审法院认为作为对比的赵岩所称侵权产品来源不明，无法确定其由梁百文生产、销售。
第四，对于梁百文产品广告宣传单一张。由于梁百文曾在赵岩处购买专利产品用于销售，依据《中华人民共和国专利法》第六十九条第(一)项规定，梁百文在其宣传资料上展示该产品并不构成对赵岩的侵权。
因赵岩提供的证据不足以证明梁百文实施侵犯其专利权的行为，故其应承担不利后果。
综上，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，判决如下：驳回原告赵岩的诉讼请求。 案件受理费3300元，由原告赵岩负担。
赵岩上诉称：赵岩提供的视听资料中清楚的显示出了梁百文与赵岩文取证人员的对话影像，梁百文也已经当庭承认视听资料中对话的就是其本人，并同时承认“黑龙江的”指的就是赵岩的产品，“锅”指的是本案涉案产品。这已经承认自己存在仿制、销售赵岩专利产品的和赤。一审法院将“一模一样”解释为意思是指梁百文给客户提供的锅就是赵岩生产的，从赵岩处购买后提供给客户的锅，明显断章取义，歪曲事实。对此，梁百文的辩解明显是在无理狡辩。赵岩所提交的证据材料已经形成完整的证据链条，足以证明梁百文存在侵权事实，其诉讼请求应予保护。请求二审法院撤销原判，予以改判。
梁百文二审辩称：其从未生产或销售过侵犯赵岩专利权的产品。在视听资料中，其只承认录像事实的情况，但录像有删改，不能作为证据；其代理过赵岩方的产品，可以提供其一模一样的产品。
二审法院审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为：赵岩作为无蒸汽锅实用新型的专利权人，对于侵犯其专利权的行为，有权向人民法院提起诉讼，但同时其应当负有证明责任。对于其不能提供证据予以证明的主张，其亦应当承担不利的法律后果。
赵岩向法庭提供被控侵权产品，系其在案外人处购买的。赵岩虽然主张该案外人系梁百文代理商，其销售的是梁百文生产的涉案侵权产品，但赵岩不能提供购买该被控侵权产品的相关证据，亦未能举证证明案外人系梁百文代理商。故被控侵权产品系由梁百文生产、销售这一基本事实无法认定，该主张无法成立，本院不予支持。
继尔，因被控侵权产品系由梁百文生产、销售这一基本事实无法认定，故该被控侵权产品不能作为本案定案证据，进而与该被控侵权产品相关联的材料亦无法作为定案的证据。
对于梁百文产品广告宣传单一张。由于梁百文曾在赵岩处购买专利产品用于销售，依据《中华人民共和国专利法》第六十九条第(一)项规定，梁百文在其宣传资料上展示该产品并不构成对赵岩的侵权。
赵岩在梁百文的生产场地和销售商店录制的视听资料不能证明梁百文生产或者销售了侵犯赵岩专利权产品的事实。首先，梁百文虽然不否认视听资料中的场地、人员以及会话等情况，但该视听资料并不能直接证明涉案被控侵权产品来源于梁百文，亦不能证明视频所见产品的技术特征落入赵岩专利权权利要求保护范围之内。其次，赵岩所指的视听资料中“一模一样”亦无法推定梁百文产品必然侵犯赵岩专利权。因为“一模一样”的解释存在很多种，无法具体确认。比如梁百文在二审开庭时认为是产品功能的“一模一样”。实际上，视听资料模拟的场景是生产者与客户的对话和，在此基础上将“一模一样”理解为技术特征上的“一模一样”更为牵强。故赵岩的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。虽然在论理上略有瑕疵，但不掩盖判决结论的正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉法的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审上诉费3300元，由上诉人赵岩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李广军
代理审判员 季伟明
代理审判员 国伟杰
二○一五年九月二十日
书 记 员 张海胶