吉林省吉林市中级人民法院
民事判决书
（2016）吉02民终1592号
上诉人（原审被告）：吉林金岩建筑安装工程有限公司，住所地吉林省吉林市船营区。
法定代表人：许毅光，该公司经理。
委托诉讼代理人：许静，吉林恒正达（松原）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张帅，住吉林省吉林市龙潭区。
委托诉讼代理人：金钰，吉林证剑律师事务所律师。
原审被告：吉林市安华置业有限公司，住所地吉林省吉林市丰满区。
法定代表人：吴悦春，该公司董事长。
上诉人吉林金岩建筑安装工程有限公司（以下简称金岩公司）因与被上诉人张帅、原审被告吉林市安华置业有限公司（以下简称安华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2016）吉0211民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
金岩公司上诉请求：1.撤销吉林市丰满区人民法院（2016）吉0211民初63号民事判决；2.改判驳回张帅的诉讼请求；3.诉讼费用由张帅承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1.金岩公司与张帅在《工程结算单》中约定：“本表用于分包或材料商竣工决算后的结算凭证。”可见双方约定工程价款的结算时间为竣工决算后，而本案的工程至今未竣工决算，故本案所涉的工程款未到约定的付款时间。2.本案涉案工程是整个工程的一部分，需要经过安华公司的竣工验收，双方的工程结算价格也需要发包方安华公司的竣工决算确认，《工程结算单》未经发包方决算确认，不是最终的决算价格。3.目前，安华公司根据其与金岩公司的合同约定应当支付的工程进度款为已完合格工程款的75%，但安华公司已付款比例尚未达到总价款的50%。而金岩公司付给张帅的工程款比例已超过了55%，故造成工程款支付不能的原因不在金岩公司，而在安华公司。4.原审判决认定张帅与金岩公司间的劳务分包合同无效，张帅仅应获得成本款，无权主张利润款。5.张帅应当承担工程质量保证责任，应预留总工程款的5%的质保金，待质保期结束且无工程质量问题方可返还。6.张帅提供的验收单未经发包方安华公司的签字确认，不应作为定案证据予以采信。二、原审判决适用法律不当。本案不是劳务分包关系，故不应适用相关法律规定。
张帅辩称，金岩公司以安华公司未付款为由不支付张帅工程款的理由不能成立，安华公司与金岩公司间的约定对张帅没有约束力。现张帅与金岩公司的结算非常明确，金岩公司应当支付工程款。
安华公司未作陈述。
张帅向一审法院起诉请求：1.金岩公司立即给付工程款737917元；2.安华公司在欠付工程款范围内承担责任。
一审法院认定事实：2014年3月5日,安华公司与金岩公司签订了《总包建设工程合同》(松花江新城6#地块高层、复式高层、地下室、部分独立商业工程）。张帅组织工人为金岩公司承包的上述工程中的1#至6#楼进行喷锚、孔桩、降水施工。2015年8月8日，金岩公司对1#至6#楼的喷锚、孔桩、降水工程进行了结算，结算金额为1587917元。2014年6月5日至今，金岩公司先后支付给张帅人工费等88万元，尚欠707917元未支付。一审法院认为：第一，劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。金岩公司将承包工程的部分劳务作业交由张帅组织施工，并由该公司组织人员进行施工管理，二者之间系劳务分包关系。但由于张帅系自然人，并非具有劳务分包资质的企业，违反《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》、《建筑业企业资质管理规定》等相关法律法规的规定，二者间的劳务分包合同无效。鉴于张帅组织施工的作业项目系整个工程的基础，其他地上项目已施工过半，按照建筑工程施工验收的规程，该部分作业已验收合格。故可比照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，按照双方合同约定支付工程款。第二，张帅与金岩公司经理李强、项目经理谭春安等人在工程结算单上签字确认，并加盖了金岩公司松花江新城6#地项目部的公章，视为双方均认可结算单上的内容。故金岩公司应受该结算单的约束，履行给付义务。结算金额为1587917元，金岩公司已先后支付88万元，尚欠707917元未支付。第三，张帅与金岩公司间系劳务分包关系，金岩公司与安华公司间系工程分包关系，二者相互独立。金岩公司主张以其和安华公司竣工决算为金岩公司支付张帅工程款的时间节点，无事实和法律依据，不予支持。第四，劳务作业分包不属于建设工程分包，其所完成的仅仅是建设工程中的劳务部分。因此，劳务分包工程的承包人不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”，不能适用该条规定直接向发包人即安华公司追索劳务报酬。判决：一、被告吉林金岩建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告张帅工程款707917元；二、驳回原告张帅的其他诉讼请求。案件受理费11200元，由原告张帅负担455元，被告吉林金岩建筑安装工程有限公司负担10745元。
二审中，当事人没有提交新证据。
通过当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，经本院审理查明的事实与原判决认定的事实一致。
本院认为，金岩公司的上诉请求本院不予支持。理由如下：一、本案中，金岩公司将其承包的松花江新城6#地块高层、复式高层、部分独立商业及地下室工程项目中的喷锚、孔桩、降水工程分包给张帅，双方尽管没有书面的分包合同，但因金岩公司对张帅组织施工并完成了约定的施工项目并无异议，故双方形成了事实上的分包合同关系。但是，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定，金岩公司将其承包工程中的部分工程分包给不具备任何施工资质条件的张帅个人，违背了法律的强制性、禁止性规定，故金岩公司与张帅间的分包合同无效。二、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持” 之规定，现张帅向一审法院提交了其分包的喷锚、孔桩、降水工程经金岩公司验收的各项验收单据，其上有金岩公司的技术负责人刘兆伟等人的签字确认，金岩公司并未提出相反的证据证明张帅分包的工程未竣工且未经验收，故张帅有权请求金岩公司按照双方签字确认的工程结算单中记载的决算金额给付其工程价款。三、关于金岩公司主张的其与张帅间的工程结算单上明确表明“本表用于分包或材料商竣工决算后的结算凭证”，因该工程未经安华公司决算确认，故不应给付张帅工程价款的问题。本院认为，金岩公司的上述主张不能成立。该工程结算单中明确记载了“决算金额”项下共分两栏，分别是结算项目（喷锚、降水、孔桩）和各项目对应的结算金额，现该结算单经过了金岩公司松花江新城项目部确认和公司审批，可以证明张帅分包的工程已经经过了竣工决算。另外，从该表的设置来看，该工程结算单并未设置安华公司签字或盖章栏，且金岩公司也未提交证据证明其与张帅之间有关于分包工程必须经安华公司决算确认后方能给付工程款的约定，故金岩公司的该主张没有事实和法律依据。并且金岩公司对张帅实际施工的工程量没有异议，且该工程结算单中记载的喷锚、降水、孔桩的工程单价亦为金岩公司与张帅间的分包合同约定，该约定与安华公司无关，金岩公司主张分包工程的结算金额需经安华公司决算确认亦不符合常理和交易习惯。四、关于金岩公司主张的其给付张帅的工程款比例已经超过了安华公司给付的工程进度款比例，金岩公司未付剩余工程款的原因在于安华公司未按照约定的付款节点支付金岩公司工程款的问题。因金岩公司未能提供证据证明其与张帅在协商工程分包过程中约定了金岩公司按照安华公司的付款进度支付张帅工程款，故金岩公司的该主张本院不予支持。五、因金岩公司没有提供证据证明其与张帅间有关于质保金的约定，且双方的工程结算单中质保金一栏并未填写任何内容，故金岩公司主张应预留工程款的5%的质保金，本院不予支持。六、关于金岩公司主张的张帅提供的验收单未经安华公司签字确认，不具有证明力的问题。本院认为，金岩公司的该主张于法无据。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”、第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定，金岩公司并未举证证明其与安华公司间关于工程转让、转包和分包的约定，同时，也没有证据证明金岩公司是否按照有关法律规定将该工程分包情况向安华公司报备，并经过了安华公司的认可。从金岩公司将工程分包给了没有施工资质的个人的情形看，该分包行为系违法分包，而且，从一审、二审庭审中当事人的陈述可以看出，本案的涉案工程系金岩公司自行分包的。由此可见，未经安华公司认可的工程分包项目，张帅提交的工程验收单上根本不可能有安华公司的签字确认。金岩公司将自身在建设工程项目中的违规操作行为全部归责于实际施工人张帅，该主张本院不予支持。
综上所述，金岩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10879元，由吉林金岩建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
审 判 员 毕雪松
代理审判员 佟 宁
二〇一六年八月十九日
书 记 员 孙 萍