吉林省吉林市中级人民法院
民事判决书
（2016）吉02民终2117号
上诉人（原审被告）：孙凤祥，住吉林省桦甸市。
委托诉讼代理人：宿文华，吉林桦远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孙海超，吉林省桦甸市。
委托诉讼代理人：宿文华，吉林桦远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张明娟，住吉林省桦甸市。
委托诉讼代理人：岳彩辉，桦甸市经济技术开发区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：孙海越，住吉林省桦甸市。
委托诉讼代理人：岳彩辉，桦甸市经济技术开发区法律服务所法律工作者。
原审第三人：桦甸市桦郊乡公发村民委员会，住所地吉林省桦甸市。
法定代表人：田盈，该村村主任。
上诉人孙凤祥、孙海超因与被上诉人张明娟、孙海越，原审第三人桦甸市桦郊乡公发村民委员会土地承包经营权纠纷一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2016）吉0282民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙凤祥及其与孙海超共同委托诉讼代理人宿文华，被上诉人张明娟、孙海越及两位共同委托诉讼代理人岳彩辉到庭参加诉讼。原审第三人桦甸市桦郊乡公发村民委员会（以下简称公发村委会）经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。
孙凤祥、孙海超上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决错误。1996年孙宝军名下的农村集体耕地承包合同是虚假合同，张明娟、孙海越在（2015）桦民一初字第1136号案件中撤诉已证明该问题。承包合同中记载的8.1亩地块不存在，也不包括本案诉争的3.7亩耕地，这3.7亩耕地在1982年孙凤祥家庭承包地中。2003年下发的3.7亩耕地的承包合同，不是孙宝军1996年承包合同的延续，当时孙宝军已经去世，没有资格承包耕地。是村会计在填写承包合同和土地经营权证时，把名字写错了，应该写孙凤祥的名。孙宝军名下的3.7亩地和孙凤祥名下的1.5亩地的粮食直补款放在了一起也说明了这个问题。另外，孙宝军2001年去世，张明娟2002年改嫁，2003年张明娟、孙海越已不再是孙宝军家庭成员，不存在继续履行2003年土地承包合同的问题。
张明娟、孙海越辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
公发村委会未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
张明娟、孙海越向一审法院起诉请求：判令孙凤祥、孙海超返还承包地3.7亩。
一审法院认定事实：孙凤祥与孙宝山、孙宝林、孙宝英、孙宝森、孙宝军系父子(女)关系，1982年，全家以孙凤祥为农户代表承包了桦甸市桦郊乡公发村11.98亩地，分地人包括：孙凤祥夫妇、孙凤祥母亲、孙宝山、孙宝林、孙宝英、孙宝森、孙宝军。1993年5月15日，孙宝军与张明娟申请结婚登记，1993年3月3日，两人的女儿孙海越出生。1996年二轮土地承包时孙宝军作为承包方与公发村委会签订了农村集体耕地承包合同，合同中载明承包土地8.1亩，其中水库下1.2亩（四至：东至地、南至地、西至沟、北至地），南山1.4亩（四至：东至地、南至山、西至道、北至沟），后山后1.4亩（四至：东至地、南至山、西至地、北至道），梯田地4.1亩（四至：东至地、南至沟、西至道、北至沟），承包期限自1996年1月1日起至2025年12月30日止。2001年8月，孙宝军去世。2003年的农村集体耕地承包合同中载明承包人仍为孙宝军，并载明：承包土地3.7亩，有效期自2003年3月1日至2026年12月31日，其中南山3.2亩（四至：东至田家地、南至道、西至张洪义地、北至吴宝才地），屯南0.5亩（四至：东至郑明孝地、南至孙凤祥地、西至道、北至孙宝山地），2003年孙凤祥与公发村委会签订了农村集体耕地承包合同，承包土地1.5亩。孙宝军名下的3.7亩土地由孙凤祥出租给孙海超耕种至今。
一审法院认为：1996年、2003年以孙宝军为家庭代表与公发村委会签订的土地承包合同合法有效。张明娟、孙海越提供的1996年和2003年的承包合同中虽土地的地名和四至不完全一致，但为何出现不一致不是本案审查的范围，故对此不予评议。张明娟、孙海越诉请为2003年承包合同中的3.7亩土地，2003年签订承包合同时，虽孙宝军去世，但农村土地承包采取家庭承包方式，张明娟、孙海越作为公发村成员，同时也系孙宝军家庭成员，孙宝军去世后，承包合同应由其二人继续履行。关于孙凤祥抗辩张明娟、孙海越已将诉争的3.7亩地流转，孙宝军2003年土地承包合同系村里填写错误，其与孙宝军未分家，孙宝军不可能有自己单独的承包合同一节，因其未能提供证据证明其抗辩主张，张明娟、孙海越亦否认，故对孙凤祥的抗辩不予支持。土地承包经营权流转的主体是承包方，孙凤祥非土地承包方，故其无权将孙宝军的承包地出租给孙海超，其行为已经构成侵权，且孙海超现为诉争3.7亩土地的实际占有人，故孙凤祥、孙海超应共同承担返还土地的责任。张明娟、孙海越的请求合理，应予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《中华人民共和国土地承包法》第三条、第五条、第十五条、第二十二条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，作出判决。判决如下：孙凤祥、孙海超共同将地名为南山3.2亩（四至：东至田家地、南至道、西至张洪义地、北至吴宝才地），屯南0.5亩（四至：东至郑明孝地、南至孙凤祥地、西至道、北至孙宝山地）的承包地，于判决生效之日起本年度农作物收获期结束后返还给张明娟、孙海越。案件受理费100元，由孙凤祥、孙海超共同负担。
本院二审期间，孙凤祥、孙海超围绕上诉请求向本院提交如下证据。1.公发村委会证明一份。证明：1986年至2009年期间，仇传禄在公发村担任村会计职务。2.仇传禄书面证言一份。证明：2003年签发土地经营权证时将名字写错了，经营权证应该填写孙凤祥的名，不应该填孙宝军的名。3.仇传禄诊断书及住院病历首页。证明：因仇传禄患糖尿病二期及多发腔细性脑梗，不能出庭接受质询。4.证人郑招太、宋国财出庭作证。证明仇传禄是村会计，仇传禄亲自为孙凤祥书写了一个证明。本院认为，承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权，孙凤祥、孙海超提供的上述证据系证人证言，其证明力明显小于书证，不具有推翻承包合同的效力，也无法否定承包方依法取得的承包经营权，故对上述证据本院不予采纳。
张明娟、孙海越二审中未提供新证据。本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为：依据《中华人民共和国土地承包法》第二十二条 “承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”之规定，孙宝军为家庭代表于1996年与公发村委会签订8.1亩的土地承包合同，其家庭依法享有土地承包经营权。后于2003年缘何重新签发土地承包合同，面积也减少至3.7亩无从查证。但该3.7亩土地四至清楚，地块明确，孙宝军的家人张明娟、孙海越对该3.7亩土地依法享有土地承包经营权。理由为，我国农村土地承包是以农户为单位的，虽然2003年的土地承包合同并非孙宝军本人签字，但孙宝军去世后，张明娟改嫁并未取得新的承包地，张明娟与孙海越也仍为该村成员，孙宝军为代表的农户内其他家庭成员张明娟、孙海越仍有权继续经营土地至承包期满，其二人享有的土地承包经营权不能因张明娟携女儿改嫁而被驳夺，土地承包合同不能因村会计的证言而被否定。故对于孙凤祥、孙海超的上诉主张，本院不予支持。
综上，孙凤祥、孙海超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人孙凤祥、孙海超共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福柱
代理审判员 王 浩
代理审判员 赵 靖
二○一六年九月十三日
书 记 员 卫 如