吉林省吉林市中级人民法院
民事判决书
（2016）吉02民终1318号
上诉人（原审被告）：许峻，男，1974年11月1日生，汉族，吉林市市政设施管理处干部，住吉林市高新区。
委托代理人：郭双全，吉林圣力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张涛，男，1987年7月10日生，汉族，无职业，住吉林市。
上诉人许峻因与被上诉人张涛装饰装修合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2014）昌民二初字第429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人许峻及其委托代理人郭双全，被上诉人张涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张涛上诉请求：撤销一审判决第二项；查清事实后依法改判并对我的反诉请求进行审理；一、二审案件受理费由张涛承担。事实和理由:一、一审判决认定事实不清。事实是，我按双方之间的合同约定先行支付了5万元工程款，张涛开始施工，在施工过程中我陆续又支付给张涛5.8万元。2014年2月末，张涛找我要求给付工程款，因张涛完成的工程量没有过半，所以我拒绝支付工程款。之后张涛一直停工到2015年10月份，在一审开庭审理鉴定结论做出后才将房屋交还给我。时至今日，张涛完成的工程量也没有过半。二、一审判决计算错误。经鉴定总工程款共计301006元，该款项中应扣除我已支付的10.8万元，剩余的款项才应由我支付。原审法院没有查清总工程款数额，并且张涛支付的人工费122540元也应包括在前述总工程款中，即一审判决多计算了122540元，属于重复计算人工费。三、一审法院剥夺诉权，程序违法。在一审开庭时，我提出反诉，一审法官说等通知再缴纳反诉费，可是却迟迟不通知我缴费，也不给我开具缴费通知单，直到一审判决送达。一审法院明显剥夺我的诉讼权利，程序违法。
张涛辩称：当时我是按许峻指示停工，许峻说让另一伙人接着干，当时许峻口头答应给我十万元，后期再给我打欠条。时隔半年，许峻一直没有支付我所有工程款。若是由于我的原因导致工程停工，涉案工程不能至今未完工。鉴定结论是双方认可的，不存在重复计算122540元。到目前为止，我实际收到7.8万元工程款，包括前期的五万元。
张涛向一审法院起诉请求：1、解除我与许峻之间于2014年1月19日签订的装修施工合同；2、许峻支付我装修施工费40万元；3、许峻承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：张涛与许峻于2014年1月19日签订了一份装修工程施工合同，双方在合同中对工程地点、工程工期、付款方式、工程验收和保养等做均作出了详细的规定。合同签订后，张涛严格遵照合同规定对许峻位于吉林市昌邑区天津街529号原双盛宾馆开始进行装修，许峻也按照约定于2014年1月21日交付了第一笔工程款5万元。张涛自认之后许峻又支付了工程款2万元。至2014年3月末，双方因工程款等问题发生纠纷，张涛停止施工。
2014年9月16日，张涛向一审法院提起诉讼。一审审理中许峻提出反诉。双方提出对装修质量及工程款进行鉴定。吉林市中级人民法院依法进行了委托。
2015年6月3日，吉林正泰工程咨询有限公司做出了《关于吉林市天津街529号（原双盛宾馆）装修工程工程造价司法鉴定报告》，鉴定结果：（一）直接工程费：280855元；（二）管理费及利润：20151元；（三）人工工日数量：1630.49工日。一审审理中，张涛、许峻均承认吉林市中级人民法院已经口头通知，对装修工程质量无法做出鉴定。
另外，许峻虽然提出反诉，但在一审法院限定的期限内，不予交纳反诉费，故其反诉部分一审法院未予审理。
另查明，张涛于2014年8月26日向许峻送达了解除合同通知书。许峻收到后，法定期限内未提出异议。
一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……。第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据合同履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，张涛与许峻签订的装修工程施工合同，主体适格、意思表示真实，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，故依法成立并合法、有效，双方应按照约定全面履行各自义务。现张涛已依照双方约定履行了装修施工义务，相关费用已经鉴定机构鉴定，许峻理应遵循诚实信用原则，根据合同的性质和交易习惯及时履行付款义务。现许峻未能按时给付，属于迟延履行主要债务。另外，张涛于2014年8月26日向许峻送达了解除合同通知书，许峻在法定期间未提出异议，双方合同关系已经解除，许峻理应承担合同解除后的相应法律后果责任。关于张涛具体请求的工程款数额已经司法鉴定确认，有司法鉴定报告为凭。鉴定结果中，直接工程费280855元、管理费及利润20151元具体明确，予以采纳。关于人工费，虽然有鉴定，但张涛实际主张的数额低于按照鉴定结论计算的标准；张涛主张实际支付人工费122540元，许峻在一审审理中明确表示认可，故应认为该数额系张涛自己明确主张和确定的，属于当事人意思自治，且许峻无异议，故应予准许和采纳。另外，许峻抗辩已实际给付张涛10.8万元，因未提供充分的证据予以证明，故不予采纳。而张涛主张许峻已经实际支付7万元，属于张涛自认，故应予以扣除。综上所述，一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定作出判决。
一审判决：一、原告张涛与被告许峻于2014年1月19日签订的装修工程施工合同已解除；二、被告许峻于本判决生效后立即给付原告张涛装修施工费353546元（280855元＋20151元＋122540元－70000元=353546元）；三、驳回原告张涛其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由被告许峻负担。
本院在审理本案过程中，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，依职权要求鉴定人出庭作证。本案鉴定机构吉林正泰工程咨询有限公司的鉴定人出庭作证，证明本案总工程款应为直接工程费、管理费及利润和价差人工费（人工工日数量乘以人工费价差）三项款项相加之和。因许峻、张涛对鉴定结论中的直接工程费、管理费及利润两项无异议，亦均表示认可2013年张涛完成了涉案工程总工程量的30%至40%，且同意按照35%的总工程量由出庭的鉴定人计算价差人工费，并对鉴定人当庭计算出的价差人工费数额（77408元）予以认可，故本案许峻应支付给张涛的总工程款为378414元（直接工程费280855元＋管理费及利润20151元＋价差人工费77408元=总工程款378414元）。
因许峻、张涛对鉴定人的出庭证言及鉴定人员计算出的争议价差人工费的计算依据、标准、数额均无异议，故本院对前述证据予以采信。
本院二审期间，许峻围绕其上诉请求依法提交了如下证据：证据1，2014年8月26日张涛发出的解除合同通知书一份，证明张涛明确自认已经收到工程款7.8万元；证据2，2014年11月2日张涛、邸永贺出具的收条一份，证明张涛发出解除合同通知书后，许峻又支付3万元工程款，即许峻共计支付10.8万元工程款；证据3，建设银行吉林市青岛街支行许峻账户明细一份，证明许峻已于2014年11月13日向邸永贺账户转账3万元，即许峻已实际履行了证据2的付款义务。
张涛对许峻提交的证据发表质证意见为：对证据1、2、3，均无异议。
因张涛对许峻提交的证据1、2、3均无异议，故本院对前述证据均予采信。
本院二审期间，张涛没有提交新证据。
综上，对许峻、张涛二审争议的事实，本院认定如下：本案中，许峻应支付给张涛的总工程款为378414元。
另查明，2014年1月21日，许峻交付了第一笔工程款5万元；2014年8月26日，张涛在其出具的解除合同通知书中自认许峻已支付了工程款7.8万元（包括前述5万元）；2014年11月13日，许峻向邸永贺账户转账3万元(即2014年11月2日,张涛、邸永贺出具收条载明的款项)。
本院审理查明的其他事实与原审判决认定的其他事实无异。
依据二审认定的前述事实，本院可以确定一审判决认定部分事实不清，并致一审判决结果部分不正确。
本院认为，本案中许峻应支付给张涛的总工程款为378414元，许峻上诉主张已向张涛支付了工程款10.8万元，张涛对许峻该主张明确承认，故许峻该上诉主张成立，应在本案许峻应付的总工程款中减去其已支付的10.8万元。
另因一审法院已于2015年11月24日向许峻的代理人送达了缴纳反诉费的通知，并释明许峻应于2015年11月30日之前缴纳反诉费，否则视为未提起反诉，而许峻作为完全民事行为能力人，在一审法院限定的期限内未缴纳反诉费，应视为对其诉讼权利的处分，故一审法院对许峻的反诉请求未予审理正确，许峻上诉认为一审法院程序违法的主张不能成立。
综上所述，许峻的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林市昌邑区人民法院（2014）昌民二初字第429号民事判决第一项、第三项；
二、变更吉林市昌邑区人民法院（2014）昌民二初字第429号民事判决第二项为：许峻于本判决生效后立即给付张涛装修工程款270414元（280855元＋20151元＋77408元－108000元=270414元）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7300元，二审案件受理费6603元，合计13903元，由许峻负担9399元，由张涛负担4504元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
审 判 员 郝 奇
代理审判员 刘欣莹
二○一六年八月十九日
书 记 员 常芳郁