吉林省长春市中级人民法院
民事判决书
（2016）吉01民终2572号
上诉人（原审被告）：泓泰建筑工程集团有限公司，住所地长春净月开发区金鑫街1577号。
法定代表人：兰江华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张琦，女。
被上诉人（原审原告）：关跃东，男，1969年4月18日生，汉族，吉林省伊通满族自治县小孤山镇先锋村三组，现住长春市绿园区，现住长春市绿园区，现住长春市绿园区。
委托诉讼代理人：赵庆涛。
被上诉人（原审被告）：赵志兵，男，1971年12月5日生，汉族，住长春市南关区，住长春市南关区，住长春市南关区。
原审被告：魏青林，男，1952年8月5日生，汉族，住长春市南关区，住长春市南关区，住长春市南关区。
上诉人泓泰建筑工程集团有限公司（以下简称泓泰公司）因与被上诉人关跃东、被上诉人赵志兵、原审被告魏青林建设工程施工合同纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0194民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
泓泰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审案件受理费由程浩承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，证据不足。首先，一审法院认定长春市上源房地产开发有限公司（以下简称上源公司）作为发包人将西部回迁二期B区15号楼、17号楼发包给泓泰公司与事实不符。泓泰公司未参与西部回迁二期B区15号楼承建工作，该部分发包人为长春市净月高新技术产业开发区住房保障服务中心，承建方为重庆海丰建设工程集团有限公司（以下简称重庆海丰公司），后重庆海丰公司又与吉林省川渝泓龙劳务集团有限责任公司（以下简称泓龙公司）签署分包合同，赵志兵为泓龙公司的项目经理，故15号楼与泓泰公司无关，也没有发包给无资质的个人；其次，案涉土建工程承包合同协议无泓泰公司印章，系由关跃东与赵志兵签署；最后，一审法院认定关跃东与赵志兵间的中国银行汇款通知单为工程质保金错误。赵志兵承认其个人借款且此款并非工程质保金，而是用于购买其他材料，由此得知其所称的质保金只不过是赵志兵借款的借口，而非所谓质保金，一审法院判决泓泰公司承担连带责任错误。2.一审判决在事实认定错误的基础上，适用法律错误。本案中除关跃东及证人的口述外，关跃东及赵志兵无法提供证据证明其将借款用于工程质保金，也无法证明与泓泰公司有任何关系，故应承担举证不能的不利后果，本案为赵志兵与关跃东个人借贷纠纷，一审判决引用的法律不适用于个人借贷纠纷。
关跃东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，泓泰公司上诉理由不成立，请法院依法驳回泓泰公司的上诉请求。1.一审中关跃东提供的证据及魏青林、泓泰公司在一审庭审中陈述足以证明泓泰公司为诉争工程的总包单位以及魏青林能够代表泓泰公司对外行使权力。2.案涉工程一直由泓泰公司进行施工，泓泰公司是案涉工程的总包人。
赵志兵辩称，一审判决认定事实清楚适用法律正确，应予维持。
魏青林述称，同意泓泰公司意见。
关跃东向一审法院起诉请求：1.被告返还关跃东20万元质量保证金本金及利息损失（自2015年5月1日起至实际给付之日止）；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费、证人出庭作证费等相关维权费用由被告承担。。
一审法院认定事实：2014年8月12日，上源公司与泓泰公司签订《净月西部回迁二期（B区）15#、17#楼总承包工程施工合同》，约定将净月西部回迁二期（B区）15#、17#楼项目承包给泓泰公司施工建设，魏青林作为泓泰公司委托诉讼代理人在合同上签字。工程承包后魏青林与赵志兵共同建设该工程，魏青林负责与泓泰公司联系工程相关事宜，赵志兵负责对外联系施工队及筹措工程前期投入资金等事项。2015年1月10日，赵志兵与关跃东签订《土建工程承包合同协议》，约定关跃东负责15#楼土建，包括打灰、砌筑、找平、散水和现场零工，价款每平65元，关跃东交质量保证金20万元，该质量保证金在工程主体六层封顶后，无息返还给关跃东。2015年2月10日，关跃东通过中国银行将20万元质量保证金汇到赵志兵账户中，赵志兵称这20万元主要用于购买钢材和其他建筑材料。工程开工后，赵志兵又相继找到韩少军韩某某韩某某负责该工程的木工活，樊光凯樊某某樊某某负责钢筋活，并收取了质保金，该二人工程款赵志兵已付清，质保金亦已由赵志兵返还。2015年5月6日，魏青林与赵志兵签订《协议》，约定：“…我甲方泓泰建工第十五项目部经理魏青林同意将西部二期（2）区15#楼相关劳务承包事项与合伙人乙方赵志兵达成如下协议：…二、前期文明施工费用由乙方承担。三、项目管理人员由甲方统一统筹管理、管理人员工资由甲乙双方各承担50%。四、项目班组的伙食费、招待费、日常行政开销按15#、17#楼建筑面积分摊。…七、现场施工用电按15#、17#楼建筑面积分摊。八、15#楼工程进度款及结算保修由乙方全权负责，15#楼工程结算资料由乙方与泓泰建工相关部门对接…。十三、此项目劳务分包不准转包、不准与其他合伙人再次合作。”后15#楼工程主体封顶后，因关跃东要求返还质量保证金未果，遂诉至法院。上述事实，有净月西部回迁二期（B区）15#、17#楼总承包合同、土建工程承包合同协议、中国银行国内汇款通知单、魏青林与赵志兵签订的协议、证人樊光凯樊某某樊某某、韩少军韩某某韩某某的证言及原、被告陈述等经庭审举证、质证的证据在卷为凭。一审法院认为，（一）关于赵志兵是否应返还质量保证金的问题。赵志兵与关跃东二人无建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人未取得建筑施工企业资质订立的建设施工合同无效，故二人签订的《土建工程承包合同协议》无效。该协议虽然无效，但涉案工程建筑质量保障的条款应参照协议内容执行。关跃东施工的15#楼已经完工封顶，赵志兵应返还关跃东交纳的20万元质量保证金。因双方在协议中约定质量保证金在主体封顶后无息返还关跃东，故关跃东主张利息损失的请求法院不予支持。（二）魏青林与赵志兵关系及责任承担问题。赵志兵与魏青林从2014年8月起对涉案15#、17#楼共同施工、统一管理，工程款经由赵志兵统一发放，质保金也由赵志兵负责收取、返还。双方于2015年5月6日签订的《协议》约定“…魏青林同意将西部二期（2）区15#楼相关劳务承包事项与合伙人乙方赵志兵达成如下协议…，不准与其他合伙人再次合作…”该协议中两次明确表述二人为合伙人关系，据此，可以认定赵志兵与魏青林原系合伙承包工程关系，2015年5月6日二人以书面协议终止了合伙关系，赵志兵单独分包了15#楼工程。二人合伙期间在承包工程建设过程中，赵志兵收取关跃东工程质量保证金20万，至今尚未偿还。根据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，合伙人魏青林应对合伙期间的债务承担连带责任，故魏青林应连带偿还关跃东质量保证金20万元。（三）魏青林与泓泰公司之间的关系及责任承担。上源公司与泓泰公司签订《净月西部回迁二期（B区）15#、17#楼总承包工程施工合同》，约定将净月西部回迁二期（B区）15#、17#楼项目承包给泓泰公司施工，魏青林在涉案工程总承包合同签订伊始即以泓泰公司代理人身份签字，并且合同签订后即与赵志兵对全部工程共同实施出资、施工、管理、支付工资等行为，泓泰公司并未实际建设该工程。该承包合同符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的要件特征，故赵志兵与魏青林属于借用建设资质的挂靠关系。泓泰公司作为被挂靠人应对挂靠人魏青林因履行挂靠合同所负20万元质量保证金的债务承担连带清偿责任。判决：一、赵志兵于本判决生效之日起七日内返还关跃东质量保证金人民币20万元；二、魏青林、泓泰建筑工程集团有限公司对第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回关跃东其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，1.赵志兵将其承揽工程中的土建部分转包给关跃东，并收取了关跃东向其支付的20万元保证金，虽然赵志兵与关跃东均认为按照合同约定该笔款项的性质为质量保证金，但该笔款项系关跃东用自有资金交付，且双方约定在工程主体六层封顶后即被无息返还，而质量保证金是建设单位预留一定比例的应付工程款作为工程质量的担保，质保期内若工程出现质量问题而施工单位又拒绝修复时，建设单位可从中扣除维修费用。可见案涉款项名为质量保证金，实为履约保证金。因该20万元的性质为履约保证金并非工程款，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，关跃东依据此条规定主张非合同向对方的总承包人代位偿还该20万元履约保证金没有法律依据。故一审法院判决泓泰公司对该20万元承担连带给付责任不当，应予纠正。
综上，原判决适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持长春净月高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0194民初127号民事判决第一、三项；
二、变更长春净月高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0194民初127号民事判决第二项为原审被告魏青林对上述债务承担连带给付责任。
一审案件受理费4300元，由被上诉人赵志兵、原审被告魏青林负担，二审案件受理费4365元，由被上诉人关跃东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 张新华
代理审判员 徐 锐
二○一六年九月二日
书 记 员 张维峰