被告徐土根，男，1963年5月9日生，汉族，浙江省湖州市人，原贵定县窑上乡仰崇煤矿负责人，住浙江省湖州市善琏镇施家桥村遥湾村17号，公民身份号码330511196305091418，（未出庭）。
委托代理人张宏国，贵州恭信律师事务所律师。
被告邹开富，男，1977年5月24日生，布依族，贵州省贵定县人，住贵州省贵定县猴场堡乡永和村钟院121附15号，公民身份号码522723197705243714，（未出庭）
第三人凯里市凯鑫煤业有限公司贵定县窑上乡仰崇煤矿，住所地贵州省贵定县窑上乡茶山村。
负责人吴伟，该公司经理（未出庭）。
第三人凯里市凯鑫煤业有限公司，住所地贵州省凯里市宁波路33号。
组织机构代码58066616-6。
法定代表人覃道任，该公司总经理，（未出庭）。
第三人姚群，女，1971年5月16日生，苗族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市韶山南路6号大十字派出所宿舍附19号，公民身份号码522601197105160823，（未出庭）。
第三人吴伟，男，1961年3月1日生，苗族，贵州省凯里市人，住址同上，公民身份号码522601197105160823（未出庭）。
委托代理人任明胜，贵州贵信律师事务所律师。
委托代理人杨代铭，贵州贵信律师事务所律师。
原告蔡国祥与被告徐土根、邹开富、第三人凯里市凯鑫煤业有限公司贵定县窑上乡仰崇煤矿（以下简称仰崇煤矿）、凯里市凯鑫煤业有限公司（以下简称凯鑫煤业公司）、姚群、吴伟合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告蔡国祥、被告徐土根的委托代理人张宏国、第三人仰崇煤矿、凯鑫煤业公司、姚群、吴伟共同委托的代理人任明胜到庭参加诉讼，被告邹开富经本院公告送达传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原告蔡国祥诉称：2009年7月经人介绍，原告与被告徐土根、邹开富认识并接触了解到徐土根的企业仰崇煤矿准备开工建设，急需引进资金和管理人员。而原告从事煤矿管理30余年，经反复协商，双方同意合作。并于2009年7月12日签订了聘用合同书，合同约定，仰崇煤矿聘用蔡国祥担任该矿总经理，月薪2万元，按月发放，年薪24万元。原告上岗后，矿方无偿转让10%股份给原告，并办理持股手续，于是，原告就拥有该矿10%的经营效益分配权和矿山出让金分配权。同时，双方约定由原告借款300万元支持矿上建设，借款期限二年，原告均按上述合同条款履约。300万元的借款被告至今未归还，已另案起诉。2009年7月13日原告上任后，以股东的身份参加了仰崇煤矿的第一次股东会议，会议对股东持有的股份正式进行了确认，并当场发放了仰崇煤矿股权证，约定，仰崇煤矿作价一仟万元，原始发行20股，即每股50万元，徐土根持12股占60%股份，邹开富持6股占30%股份，原告持2股占10%的股份。会议并决定，徐土根任董事长、邹开富任监事长、蔡国祥任总经理，矿上重大事情由三人商议决定。之后，由于贵州煤炭政策变化和建设资金短缺，2010年初该矿山被迫停建。原告工资未得，借款利息未付，但原告考虑自己还是该矿的股东，每次到付利息期限时就由徐土根出具所欠利息手续了事。2014年元月12日，原告找到被告出具所欠利息手续时，才知徐土根、邹开富于2013年10月9日将仰崇煤矿的50%股份作价900万元转给了姚群，而被告事先不打招呼事后也不商量，因此，擅自处置原告股份行为属于欺诈，股权处置后也没有按约定优先偿还原告的借款及利息，更没有按约定支付原告对该矿10%出让金，严重损害了原告的合法权益。现请求法院确认原告持有贵定县仰崇煤矿（即凯里市凯鑫煤业有限公司贵定县窑上乡仰崇煤矿）10%的股份，本案诉讼费由被告承担。
被告徐土根辩称：对原告描述的事实认可，煤矿是个人独资企业，请法院核实。
被告邹开富未出庭参加诉讼亦未提出答辩意见。
第三人仰崇煤矿、凯鑫煤业公司述称：本案中的仰崇煤矿为个人合伙企业，已经经过认定，仰崇煤矿已没有原告的股权，现该矿的合伙人应该是姚群、邹开富，2014年4月22日徐土根已将自己股权抵押给了欧阳广钦。
第三人姚群、吴伟述称：2008年仰崇煤矿由徐土根、邹开富合伙筹建，徐土根占51%的股份，邹开富占49%的股份。2009年7月12日蔡国祥借款310万元给徐土根，但蔡国祥又担心利益得不到保障，故要求徐土根用自己股份抵押，经蔡国祥、徐土根、邹开富商议，并于2009年7月13日在《股权分配会议记录》中决定将仰崇煤矿分为二十股，徐土根持十二股、蔡国祥持二股，邹开富持六股，但蔡国祥持有的二股实际属于徐土根个人所有。蔡国祥与徐土根于2013年4月29日借条、2014年1月12日《借款协议》中仅明确了借款金额，未明确蔡国祥拥有该矿的10%股权，并且于2014年1月12日的《仰崇煤矿股东会议决议》中注明了徐土根占该矿35%的股份、邹开富占该矿15%的股份，此时该矿50%的股份已转让给姚群，从而反证了蔡国祥未持有股份的事实。蔡国祥的10%股权已被徐土根、邹开富转让，姚群受让股权时并不知蔡国祥拥有10%股份，故姚群受让股权没有任何瑕疵及过错，蔡国祥应向徐土根或邹开富追偿。2013年10月9日徐土根、邹开富、姚群签订《煤矿整合合作协议》时约定，仰崇煤矿50%的股份作价900万元转让给姚群，徐土根、邹开富之前的债权债务由他们自行解决，合同签订后，并办理了变更登记手续。此时，徐土根、邹开富各持35%、15%股份。2014年4月22日，徐土根欠欧阳广钦的625万元无力偿还，徐土根已将其在贵定县仰崇煤矿的35%股份抵偿给欧阳广钦，徐土根在仰崇煤矿已没有股份了。
原告蔡国祥为支持其主张，在举证期限内向本院提交如下证据：
1、蔡国祥的身份证，证实蔡国祥在公安机关登记的身份信息；
2、聘用合同一份，证实原告蔡国祥与被告徐土根之间属聘用关系，并约定了徐土根向蔡国祥借款300万元；
3、会议记录一份，证实经徐土根、邹开富、蔡国祥协议，蔡国祥占仰崇煤矿10%的股份；
4、股权证两张，证实蔡国祥所持股份约定为100万元；
5、煤矿整合合作协议一份，证实被告徐土根、邹开富私自把股权转让的事实；
6、采矿权转让合同一份，证实徐土根还占有仰崇煤矿49%的采矿权。
被告徐土根对原告蔡国祥提供的证据质证意见是：对1、2、3、4、6号证据无异议；对5号证据的真实性无异议，但其内容中约定，姚群没有付足900万元，不能占有仰崇煤矿50%的股份，而姚群只付了650万元，按协议没有占到50%该矿的股权，且个人合伙转让合伙份额时需经全体合伙人同意。
被告邹开富未出庭未发表质证意见。
第三人仰崇煤矿、凯鑫煤业公司、姚群、吴伟对原告蔡国祥提供的证据质证意见是：对1、2、5、6号证据的真实性无异议，但认为2号证据与本案没有关联性，因聘用合同已解除了，5号证据正好证实了徐土根、邹开富将仰崇煤矿的50%股份转让给了姚群，其中6号证据证实内容为徐土根与姚群协议转让股份时没有提交相关他人持股手续；对3号证据认为蔡国祥占仰崇煤矿10%股份没有其他证据说明，且该股份已被徐土根转让了；对4号证据认为，在其他案件中经一、二审认定原告与仰崇煤矿没有关系了。
被告徐土根为支持其主张，提供如下证据：
1、徐土根的身份证，证实徐土根在公安机关登记的身份信息；
2、贵定县仰崇煤矿合伙合同，证实贵定县仰崇煤矿合伙人为徐土根、邹开富，其中徐土根占该矿51%股份、邹开富占该矿49%股份；
3、邹开富与毛胜文合伙协议，证实邹开富与徐土根签订合伙合同后，邹开富又将自己占有的股份与毛胜文签订协议；
4、聘用合同及会议记录，证实邹开富因出资不到位，所占仰崇煤矿股份不是49%而是35%，之后，又叫蔡国祥作劳务出资。
原告蔡国祥对被告徐土根提供的证据质证意见是：对1、4号证据真实性无异议；对2、3号证据认为，因蔡国祥于2009年7月12日才开始持有仰崇煤矿的股份，2008年时蔡国祥没有持该矿的股份。
被告邹开富未出庭亦未发表质证意见。
第三人仰崇煤矿、凯鑫煤业公司、姚群、吴伟对原告徐土根提供的证据质证意见是：对1号证据的真实性无异议；对2、3号证据质证认为，该证据证实了邹开富与徐土根合伙，邹开富用其所占股份又与毛胜文进行协商，而蔡国祥并非仰崇煤矿的合伙人；对4号证据质证认为，聘用合同不属于劳务出资，因为，蔡国祥还领取煤矿所发的工资，徐土根已将仰崇煤矿股份全部转让，包括他给蔡国祥所享有的部份。
第三人仰崇煤矿、凯鑫煤业公司、姚群、吴伟为支持其主张，提供如下证据：
1、凯里市凯鑫煤业有限公司的营业执照、组织机构代码、覃道任的身份证明及身份证、凯里市凯鑫煤业有限公司贵定县窑上乡仰崇煤矿的营业执照、吴伟的身份证明及身份证、姚群的身份证，证实凯里市凯鑫煤业有限公司、凯里市凯鑫煤业有限公司贵定县窑上乡仰崇煤矿、吴伟、姚群的主体资格情况；
2、贵定县仰崇煤矿合伙合同复印件，证实徐土根与邹开富于2008年7月1日合伙成立贵定县仰崇煤矿，徐土根占51%的股份，邹开富占49%的股份，但该煤矿登记为个人独资企业；
3、借款合同和借条的复印件，证实于2009年7月12日徐土根向蔡国祥借款，用其在贵定县仰崇煤矿股份进行抵押；
4、股权分配会议纪要复印件，证实于2009年7月13日徐土根向蔡国祥借款后，用其所占贵定县仰崇煤矿股份抵押给蔡国祥；
5、借条复印件，证实于2013年4月29日徐土根与蔡国祥系借款关系所产生相关结算，蔡国祥并未持有贵定县仰崇煤矿的股份；
6、借款协议复印件，证实于2014年1月12日再次明确借款关系，蔡国祥未持贵定县仰崇煤矿股份的事实；
7、煤矿整合合作协议复印件，证实于2013年10月9日徐土根、邹开富已将贵定县仰崇煤矿50%的股份转让给了姚群；
8、仰崇煤矿股东会议决议复印件，证实于2014年1月12日徐土根、姚群约定：徐土根、邹开富所占贵定县仰崇煤矿50%的股份抵押向蔡国祥的借款，蔡国祥并未享有贵定县仰崇煤矿的股份；
9、股份移交协议书、特别补充协议复印件，证实2014年4月22日徐土根将自己持有贵定县仰崇煤矿35%的股份转给了欧阳广钦，徐土根已经没有股份了；
10、（2015）黔民终字第426号民事判决及（2015）黔东民终字第1375号民事判决复印件，证实徐土根在仰崇煤矿占35%股份、邹开富在仰崇煤矿占15%股份、姚群在仰崇煤矿占50%股份，但徐土根所占的股份已抵给了欧阳广钦，徐土根在贵定县仰崇煤矿已没有了股份。
原告蔡国祥对第三人提供的证据质证意见是：对1、3、4、7、8、10号证据的真实性无异议，其中，3、4号证据证实了蔡国祥除享有仰崇煤矿10%的技术股份外，还要偿还蔡国祥的300万元借款，7、8号证据没有蔡国祥的签名，协议没有效力且协议上没有明确股份，对10号证据判决认定的事实不认可；对5、6号证据质证认为原告主张的是股权，与借款没有关系；对2、9号证据未发表质证意见。
被告徐土根对第三人提供的证据质证意见是：对1、3、4、7、8号证据的真实性无异议，但3、4、7、8号证据达不到证明的目的，不能因蔡国祥借款后，徐土根就无偿的把煤矿股份转给蔡国祥；对5、6号证据质证认为借款协议未实际履行，且借条明确的是煤矿借款，不是徐土根借款；对9号证据认为不合法，如果法院采纳，要求对徐土根的笔迹进行鉴定；对10号证据所认定的事实不认可；对2号证据未发表质证意见。
被告邹开富未出庭亦未发表质证意见。
上述证据，经本院综合审查认为：
对原告提供的1、5、6号证据经被告徐土根及第三人质证，对其真实性无异议，经本院审查予以采信；对2、3、4号证据与原告所主张的事实不符，因为会议记录和所谓的股份份额明确蔡国祥持有仰崇煤矿股份，但会议记录并未明确蔡国祥以何种方式投资，而蔡国祥主张以劳务投资，但聘用合同中有明确给予蔡国祥的工资，按照法律规定，以劳务出资的，在协议中应对劳务进行评估，确认其所占份额，双方并未对劳务进行过评估，故该证据所证实的事实存在程序性问题。
对被告徐土根提供的1、2号证据双方无异议，本院予以认定；对3号证据本院认为与该案无关联性；对4号证据仅能证明双方进行过股份协商与聘用蔡国祥的事实。
对第三人提供的1、3、4、7、8号证据双方对其真实性无异议，本院予以认定；对2号证据能证实徐土根与邹开富合伙时的约定，予以认定；对10号证据两份终审裁判文书所认定的事实，在没有其他证据反驳的前提下，本院认定裁判文书中所查明的事实；对5、6、9号证据与10号证据所查明的事实相互吻合，可以认定。
经审理查明：贵定县仰崇煤矿于2007年作了备案登记，经营类型为私营独资企业，2008年7月1日徐土根与邹开富签订了《贵定县仰崇煤矿合伙合同》，徐土根占贵定县仰崇煤矿51％股份，邹开富占49％股份，2008年10月颁发了个人独资企业营业执照，投资人为徐土根。2009年7月前，徐土根以要发展贵定县仰崇煤矿为由，多次向蔡国祥提出借款，蔡国祥经过对贵定县仰崇煤矿进行考察后，同意借款给徐土根。2009年7月12日，蔡国祥与徐土根签订了一份《借款合同》，合同约定：蔡国祥出借人民币300万元给徐土根用于仰崇煤矿建设，借款期限二年，借款利息按月利息3％支付，半年一结息，不按时结息，蔡国祥作为甲方有权出售矿山原煤以抵付利息，同时还约定借款期间不准擅自出让该矿股权。蔡国祥签订合同当天，支付了徐土根借款200万元，因徐土根向蔡国祥签订300万元的借款合同后，徐土根与邹开富在仰崇煤矿的股份发生了变化，即徐土根占仰崇煤矿70％股份（14股），邹开富占30％股份（6股）。2009年7月13日徐土根与蔡国祥签订了聘用合同，约定了支付工资报酬的待遇，并由徐土根无偿的转让该矿10%股份给蔡国祥。同日，徐土根、邹开富、蔡国祥协议约定，将仰崇煤矿作价1000万元，分为20股，每股50万元，徐土根占仰崇煤矿12股，邹开富占仰崇煤矿6股、蔡国祥占仰崇煤矿2股。2009年8月4日蔡国祥支付徐土根借款100万元，徐土根分别出具借条给蔡国祥收持，同时贵定县仰崇煤矿的股东邹开富作为担保人均在借条上签字。2009年10月23日，徐土根再次向蔡国祥借款10万元，并出具借条一份，同时加盖了贵定县仰崇煤矿的财务专用章，经手人系徐土根之妻钮新萍。
2013年10月9日，徐土根、邹开富将其在贵定县仰崇煤矿的50％股份（徐土根35％股份，邹开富15％股份）作价900万元转让给姚群（吴伟之妻），双方签订了《煤矿整合合作协议》。2014年4月22日，徐土根因欠欧阳广钦的债务625万元无力偿还，而将其在仰崇煤矿35％股份抵给欧阳广钦，双方签订了《股份移交协议书》，并办理了股份移交手续。2014年7月30日，贵定县仰崇煤矿重新申办营业执照，并在贵州省工商行政管理局更换名称为“凯里市凯鑫煤业有限公司贵定县窑上乡仰崇煤矿”，吴伟为负责人，该煤矿作为凯鑫煤业公司的分公司。蔡国祥认为，徐土根、邹开富于2013年10月9日将贵定县仰崇煤矿的50%股份作价900万元转给了姚群，而事先不打招呼事后也未与其商量，擅自处置股份行为属于欺诈，股权处置后也没有按约定优先偿还其的借款及利息，更没有按约定支付其对该矿10%出让金，严重损害了他的合法权益，遂于2016年3月3日向本院提出如前诉讼请求。
另查明，蔡国祥诉贵定县仰崇煤矿、凯里市凯鑫煤业有限公司、徐土根民间借贷纠纷案件一审判决内容为：一、被告徐土根在本判决生效后十五日内偿还原告蔡国祥借款三百一十万元并支付借款利息（利息从2010年2月18日起，以310万元为基数，按照中国人民银行五年期以上同期同类贷款利率的四倍计算给付至本判决书指定的履行期限届满之日止）；二、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费71 013元，由被告徐土根承担。蔡国祥不服提出上诉，二审已作出了终审判决，内容为驳回上诉，维持原判。
本院认为：原贵定县仰崇煤矿注册登记时为个人独资企业，实际为个人合伙股份制企业，合伙成立时，徐土根占贵定县仰崇煤矿51％股份，邹开富占49％股份，并明确了双方的权利义务。2009年7月后，徐土根分三次向蔡国祥借款310万元投入仰崇煤矿建设后，徐土根与邹开富在贵定县仰崇煤矿的股份发生了变化，即徐土根占贵定县仰崇煤矿70％股份，邹开富占30％股份。由于徐土根向蔡国祥借款，2009年7月13日徐土根、邹开富、蔡国祥约定，由徐土根无偿转让该煤矿10%的股份给蔡国祥，即将贵定县仰崇煤矿作价1000万元，分为20股，徐土根占该煤矿60%股份（即12股），邹开富占该煤矿30%股份（即6股），蔡国祥占10%股份（即2股）。徐土根、邹开富于2013年10月9日将贵定县仰崇煤矿的50%股份（即徐土根35%的股份、邹开富15%的股份）作价900万元转给了姚群。现蔡国祥主张确认其在原贵定县仰崇煤矿（现变更为凯里市凯鑫煤业有限公司贵定县窑上乡仰崇煤矿）10%股份，对其主张：首先，蔡国祥未提供证据证实其向该煤矿进行过投资；其次，蔡国祥借款给徐土根，终审判决由徐土根进行偿还，蔡国祥聘用作为该煤矿的管理人员，已明确发放工资待遇，不能视为劳务投资，劳务投资应对劳务进行评估而参与企业分红并不是以工资待遇进行衡量；再次，蔡国祥占该煤矿10%股份系徐土根无偿转让，属于一种赠予行为，双方签订协议后，又未向工商部门进行备案登记，视为股权尚未转移，徐土根现已将在仰崇煤矿的股份全部转出，系属于不能履行与蔡国祥签订的无偿转让协议状况，可视为对赠予行为的撤销；假设蔡国祥占该煤矿10%的股份，也应意味着蔡国祥系该煤矿的合伙人，徐土根、邹开富、蔡国祥在协议时不仅明确蔡国祥享有10%股份，而且应明确相应的义务，而徐土根与蔡国祥签订的协议并未明确蔡国祥相应的义务，因蔡国祥未实际投资，协议签订后徐土根、邹开富也未按协议的内容履行，故蔡国祥不能视为该煤矿合伙人，对其的主张本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第十六条、第十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百八十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告蔡国祥的诉讼请求。
案件受理费50元，原告蔡国祥承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。
审 判 长 陈留龙
审 判 员 韩菊芬
人民陪审员 田中文
二○一六年八月十一日
书 记 员 贾兴敏
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