吉林省高级人民法院
民事裁定书
（2016）吉民申1392号
再审申请人（一审原告、一审反诉被告、二审上诉人）：营口绿源锅炉有限责任公司，住所：辽宁（营口）沿海产业基地新联大街东1号。
法定代表人：郭强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘焕成，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：张忠，辽宁西方律师事务所律师。
被申请人（一审被告、一审反诉原告、二审被上诉人）：吉林省集安益盛药业股份有限公司，住所：吉林省集安市文化东路17-20号。
法定代表人：张益胜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王福东，男，该公司设备部部长。
委托诉讼代理人：张光勋，吉林祥程律师事务所律师。
再审申请人营口绿源锅炉有限责任公司（以下简称绿源公司）因与被申请人吉林省集安益盛药业股份有限公司（以下简称益盛公司）买卖合同纠纷一案，不服通化市中级人民法院(2015)通中民二终字第212号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
绿源公司申请再审称，1.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。锅炉辅机控制柜质量问题出现在质保期内，而不是交货验收时。根据双方合同约定，绿源公司承担的是对锅炉辅机控制柜的电器元件的更换责任，但是在益盛公司的要求下，绿源公司向锅炉辅机控制柜生产厂家订购了控制柜，对整个控制柜进行了更换，不存在不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的违约行为。原判决认定因锅炉质量问题造成益盛公司利润损失40万元，缺乏证据证明。益盛公司作为上市公司，动力源应有备份，因一台锅炉的问题，造成利润降低57.33%、损失670万元与常理和逻辑不符。原判决以益盛公司自行委托的会计师事务所出具的审计报告作为确认利润损失的依据，不符合证据应当具备的真实性、关联性的证据属性。2.原判决适用法律确有错误。绿源公司按照合同约定履行了维修和更换义务，不存在《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条和《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十三条规定的情形，原判决依照上述法律规定判决绿源公司赔偿损失，适用法律错误。
益盛公司提交意见称，原审判决正确。
本院经再审立案审查认定的事实与原审判决认定事实一致。另查明：1.双方当事人对一审法院初审本案认定的事实（益盛公司于2009年7月6日购买了绿源公司DZW15-1.25-AII锅炉及辅机，双方签订《产品买卖合同》，合同总价款127万元。2010年1月29日，因绿源公司所售设备出现质量问题，延误工期，绿源公司、益盛公司签订了《补充协议》，绿源公司承担违约金5万元，执行合同价款122万元。同时补充协议约定，控制柜内电器元件出现质量问题，控制柜保质期延长至2011年12月31日。该补充协议签订后，控制柜再次出现故障，绿源公司派维修师邢建平维修，因无法维修至正常运营，邢建平将控制柜电器元件带回返厂。嗣后，绿源公司销售该设备的销售员王浩与红腾公司洽谈控制柜、主机操作台改造事宜，商定价格8万元。因该款绿源公司拒绝支付，益盛公司实际支付了8万元。另查明，益盛公司先后向绿源公司支付货款91.17万元）均无异议。2.绿源公司对益盛公司提供的利润报表有异议，却不申请审计，理由是责任在对方。一审法院初审时庭审询问绿源公司，如果益盛公司提出审计是否同意，绿源公司称已经开庭，举证期限已经过了。3.初审时益盛公司在上诉状中提出了对实际损失进行司法鉴定（会计审计）的请求。一审法院重新审理期间，益盛公司于2014年12月3日对其经济损失提出鉴定申请。2014年12月24日，一审法院出具说明，经向通化市中级人民法院司法辅助办公室咨询，没有鉴定机构，无法鉴定。
本院经审查认为，1.绿源公司与益盛公司签订的《产品买卖合同》和《产品买卖合同补充协议》系双方真实意思表示，合同中当事人的名称、标的、数量、质量、价款以及履行期限、地点、方式和违约责任、解决争议的方法等要件完备，不违反法律规定，合同有效。依照合同法第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”规定，双方当事人均应按照合同条款履行自己的合同义务。2.合同法第一百五十三条规定：“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”双方当事人已在合同中约定了质量标准按照《工业锅炉通用技术条件》JB/T10094-2002执行。关于锅炉质量违约责任，双方当事人在合同中约定：“违约责任按合同法有关规定执行，由违约方承担责任；质保期内如出现质量问题，绿源公司免费负责维修更换。长期提供维修服务；验收如出现严重质量问题，经专业部门鉴定后确实影响锅炉正常运行的益盛公司有权要求退货，一切损失由绿源公司负责。”从双方在补充协议中载明的“绿源公司免费先对锅炉除渣机进行大修”、“由于设备控制柜内的电器元件在调试的过程中出现问题”和“锅炉辅机质量问题”等内容来看，绿源公司向益盛公司交付的锅炉存在质量问题。绿源公司在一审法院庭审时亦认可将锅炉交付益盛公司后，锅炉控制柜电器原件于2010年5月出现质量问题，由该公司业务员邢建平带回返厂维修。且在二审法院询问笔录中绿源公司承认其在合同履行中有不符合合同约定的行为。故绿源公司因提供的锅炉存在质量问题构成违约。3.合同法第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。”依照上述法律规定，虽然绿源公司承担了延误工期违约金五万元和更换控制柜8万元损失，但因其提供的锅炉存在质量问题构成违约，在合同履行中有不符合合同约定的行为，给益盛公司造成了利润损失，绿源公司仍应在履行维修和更换义务、保障锅炉质量的前提下，赔偿益盛公司因锅炉质量问题造成的可得利益损失。4.关于对益盛公司主张的利润损失保护依据和标准问题。结合一审法院委托鉴定情况和益盛公司提供的审计报告意见，益盛公司为证明其存在利润损失这一事实，提供了2010年产值报表，并申请人民法院委托相关机构进行鉴定，在无法鉴定的情况下，自行委托会计师事务所进行审计，已经穷尽了举证方式，完成了自己的举证证明责任。对益盛公司提供的产值报表、自行委托吉林明亨会计师事务所出具的审计报告，绿源公司虽提出异议，但未提供反驳证据，亦未提出重新审计或鉴定申请。原审法院适用证据优势原则，参照专业审计机构出具的审计报告，排除导致益盛公司减产可能出现的各种因素，衡平双方当事人的利益，酌情保护益盛公司主张的40万元利润损失，符合法官自由裁量权的法律规定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，绿源公司未能提供充分证据推翻原审判决，应承担不利后果。综上所述，绿源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回营口绿源锅炉有限责任公司的再审申请。
审 判 长 刘海英
代理审判员 杨 敏
代理审判员 周 婧
二〇一六年八月十七日
书 记 员 任秀玉