吉林省高级人民法院
民事判决书
（2016）吉民终13号
（2016）吉民终1３号
上诉人（一审被告）：吉林盈嘉置地有限公司。住所：吉林省长春经济技术开发区。
法定代表人：乔川，该公司执行董事。
委托代理人：谢新生，北京倡衡律师事务所律师。
委托代理人：袁黎，吉林信责律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：吉林建工集团有限公司。住所：吉林省长春市宽城区。
法定代表人：徐保政，该公司总经理。
委托代理人：范宝和，该公司副总载。
委托代理人：范秀岩，该公司法务部部长。
上诉人吉林盈嘉置地有限公司（以下简称盈嘉公司）与被上诉人吉林建工集团有限公司（以下简称建工集团）建设工程合同纠纷一案，吉林省长春市中级人民法院于2015年8月18日作出（2014）长民一初字第40号民事判决。盈嘉公司不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盈嘉公司委托代理人谢新生、袁黎，被上诉人建工集团委托代理人范宝和、范秀岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建工集团一审诉称：2010年9月1日，建工集团与盈嘉公司签订了一份《建设工程施工合同》，建工集团为盈嘉公司施工位于长春经济开发区东方广场的盈嘉大厦工程。该工程于2012年12月4日竣工验收合格并投入使用。建工集团完成了合同约定的全部施工任务，并将结算卷提报给盈嘉公司，提报结算值为59259925元，但盈嘉公司以各种理由不予结算。在施工过程中，盈嘉公司已付工程款38444751.22元，尚欠工程款20815173.78元。同时，由于盈嘉公司在施工过程中多次变更设计及改变部分使用功能，给建工集团造成窝工损失1450145.80元。请求判令：1. 盈嘉公司给付建工集团工程欠款20815173.78元及自2012年12月4日至今按同期银行贷款利率计算的利息（截止起诉日约为200万元）；2. 盈嘉公司给付建工集团实际窝工损失1450145.80元；3. 盈嘉公司承担本案的诉讼费、鉴定费和保全费。
盈嘉公司一审辩称：1.建工集团索要工程欠款的部分事实成立,即盈嘉公司欠付建工集团工程款属实，但欠款未付的责任不在我方，盈嘉公司已经按照合同约定的付款进度严格付款，且实际已经超进度付款。建工集团索要工程欠款利息不应予以保护，其索要欠款的数额也不对，双方工程中标价格是64389228元，其中盈嘉公司作为甲方直接分包工程价格是13956681元，实际建工集团投标价格是50432547元，双方在协议中约定建工集团让利8%，减去这8%的让利等于46397943元，减去双方无争议的建工集团未施工的工程价款2533350元，加上鉴定机构最终鉴定结果保护的部分8616190元，减去鉴定保护部分的让利8%，即689295.20元，再加上配合费27万元，最终实际价款应为52061487.80元。双方争议部分有以下5笔款项：⑴盈嘉公司未在签证单上签字的10份签证单，鉴定结果是795691元，该部分款项不应予以保护，因为其已包含在合同价款内；⑵ 1311257元投标风险费也不应在总工程款中附加，因为在综合单价中包含了5%的风险费用，鉴定的材差造价5439373元盈嘉公司认可，同意支付，但5%风险费部分是建工集团在报价中已经增幅的部分，该笔费用鉴定中心无法确认，因此不应保护；⑶ 2.7万元的土建035号签证在电梯的配合费中已经保护，配合费已经支付，因此该2.7万元不应再支付; ⑷水费336670元盈嘉公司已经实际缴纳，双方合同也有约定。电费是41万余元，与建工集团认可的电费金额相差17975.32元； ⑸盈嘉公司垫付的地热工程款3万元应从总工程款中扣除。至此双方争议差额大约200万元。2. 建工集团索要窝工损失的主张应当予以驳回，理由是本案工程施工不存在窝工问题，合同履行中确有变更，但属于双方对合同工期的顺延。3.工程至今尚未完全过质保期，5%的防水部分质保金不应给付。
一审法院查明：2010年7月23日，盈嘉公司对外发出招标公告，拟开发建设位于长春经济技术开发区规划设计院以北，经开大厦以东，长吉南线公路以西的盈嘉大厦工程。建工集团对该工程进行了投标并中标。2010年8月22日，盈嘉公司向建工集团发出《中标通知书》，确定由建工集团中标承建该工程。
2010年8月22日，盈嘉公司与建工集团签订了一份《盈嘉大厦工程合同附言》（以下简称《附言》），约定：1.开工日期为2010年8月28日，工期238天，没有赶工措施费，2010年11月20日至2011年3月31日为冬闲时间，竣工时间为2011年8月31日。2.承包范围：以2010年5月10日版盈嘉大厦土建、水暖、电气专业施工图范围内除甲分包以外的工程均为本工程承包范围内的内容。3.建筑面积约31627.99平方米，框剪结构，其中地下一层4144.98平方米，地上14层27483.01平方米，局部裙房6层。4.工程结算：⑴定额选用《吉林省建筑工程计价定额（2009）》、《吉林省安装工程计价定额（2009）》、《吉林省建筑装饰工程计价定额（2009）》、《吉林省建设工程费用定额（2009）》、《建设工程工程量清单计价规范（2008）》及省市有关新的政策文件；⑵三大材（钢材、水泥、商品砼）以甲方（盈嘉公司）指定价为基础计算，结算时按施工期间的《长春造价信息价》的平均价调差，其差价在正负5%以上（不含5%）可以据实调整；土建除甲指乙供的其他材料价格执行定额价；安装材料除甲指乙购外的按2010年7月份《长春造价信息》的材料价格进行预算，结算不调差；⑶甲分包工程为：桩基础、电梯、门窗、玻璃幕墙、外墙真石漆、大堂中厅屋面钢结构安装、人防工程、消防通风（包括EPS备用电源、柴油发电机组）、空调、智能及弱电工程等由甲方负责分包，在计划内分包工程配合管理费按单项工程造价的2%计取，电梯、EPS备用电源、柴油发电机等的配合费计费基数为安装费；乙方（建工集团）待外装完成后方可拆除脚手架，负责为门窗安装提供三线；配合管理费的内容：为分包单位提供可利用的脚手架、塔吊、水电就近接驳口、门窗收边粉刷、水准点及坐标点、施工控制线、相关预埋件的收边粉刷；水电费由总包单位单独直接收取，与甲方无关；⑷总价包干：总价基数按图纸内容计算为50432547元，让利8%后包干价为46397943元，按图纸一次包死；可调范围：材差；吉林省长春市政策性文件；技术签证，设计变更增减量（以报价清单单价计算）；⑸水电费由甲方代扣代缴，超出最终结算数量的水电费按实际发生在结算中扣除。22.本合同《附言》与合同具有同等法律效力且在执行效力上优于合同协议书及专用条款。
2010年9月1日，盈嘉公司与建工集团又按照《中标通知书》的内容签订了一份《建设工程施工合同》（以下简称备案合同），并在经开区建设发展局备案。该备案合同专用条款第23.2条约定：本合同采用固定价格合同方式确定（总价款为64389228元）。第23.3条双方约定合同价款的其他调整因素为：1.由于设计变更及技术经济签证；2.吉林省长春市政策性文件调整；3.配合费为分包总价2%。第26条双方约定的工程款支付方式和时间为：按完成工程量70%支付进度款，付款时间为下个月5日前，工程全部完工后支付至总价85%，余额在预算完毕后一个月内支付95%，质保金5%。第47条约定：1.施工用水、用电设表计量，单价执行物价部门颁布的价格，未计量部分执行现行定额；2.现场发生变更、签证的结算执行清单规范规定，当月发生当月办理，并报发包人审批，进入当月工程进度表，如当月无理由无审批视为认同。
上述两份合同签订后，建工集团即对盈嘉大厦工程进行了施工建设。在施工过程中，盈嘉公司多次变更设计方案，并为建工集团出具了106份设计变更签证单。2012年12月4日，该工程经竣工验收合格后交付盈嘉公司使用至今。2012年12月7日，建工集团向盈嘉公司提报了《建设工程竣工决算报告》，内容为：工程竣工决算产值59570994元，让利8%后产值55223644元，甲分包配合费约1800万元×2%＝36万元，提报决算值为55583644元。
2014年7月28日，建工集团提起本案一审诉讼。诉讼过程中，盈嘉公司与建工集团对于应当适用哪份合同结算工程价款产生分歧。建工集团主张适用备案合同结算，而盈嘉公司则主张适用《附言》结算。经核实，备案合同与《附言》的主要区别在于：1.工程固定总价不同。备案合同是64389228元，而《附言》是46397943元，原因是《附言》的工程价款46397943元是在中标价格（即备案合同价款）64389228元基础上扣除了甲分包工程的暂定价13956681元，再下浮8%后的结果；2.对于设计变更和技术经济签证增减工程量及材差、机械和人工费差的结算方式约定不同。备案合同是按照省市政策文件规定结算和调整，而《附言》则约定在按照省市政策文件规定调整同时，对于人、材、机价差在5%（含）以内的部分不予调整，超过5%的部分才据实调整。对于其他方面约定，备案合同与《附言》基本相同。另外，建工集团还提出：因案涉工程设计变更过多，基本结构已经改变，因此要求对整体工程造价进行重新鉴定。对此，盈嘉公司提出：案涉工程虽然存在诸多的设计变更项目，但基本结构并未改变，合同约定的固定价格仍应适用，至于所发生的设计变更项目，盈嘉公司已经全部给予了签证确认，因此仅就签证部分工程进行造价鉴定并据此调整合同固定价格即可，无需对整体工程造价重新鉴定。经组织双方进行核实后确认，案涉工程所发生的全部设计变更增减工程项目，在盈嘉公司给予建工集团的106份签证中均已包含，盈嘉公司的主张成立。鉴于案涉工程是固定总价合同，《附言》与备案合同约定的固定总价仅区别于是否下浮8%，人、材、机调差仅区别于是否对差额在5%（含）以内的部分据实调整，而分包配合费是根据盈嘉公司实际分包工程的价格按2%计取的，除设计变更增减部分工程的造价和人、材、机价差外，案涉工程的其他工程价款完全可以直接计算确定，没有重新进行造价鉴定的必要，因此征得双方同意后，仅就案涉工程设计变更部分的造价及人、材、机调差部分的造价进行了委托鉴定，并要求鉴定部门将人、材、机差额在5%（含）以内的部分单独列示，以供法庭裁判时参考。
2015年7月20日，经一审法院委托吉林诚信工程建设咨询有限公司作出吉诚鉴（2015）013号《鉴定报告书》，结论为：1.盈嘉大厦工程的设计变更及签证、政策性调整、人材机差调整在5%以上部分的工程造价值为8616190元，其中：变更及签证造价3176817元；合同内项目调整5%以上部分差价5439373元；2.主材价差在±5%（含）以下部分（未包含在8616190元的鉴定值中）：⑴不扣除人材机5%投标风险费时，价差在±5%（含）以下部分的造价为51405元；⑵当扣除5%投标风险费时，价差在±5%（含）以下部分的造价为－45842元；3.鉴定中无法确认的事项（未包含在8616190元的鉴定值中）：⑴甲方未签字的部分签证（10份）：795691元；⑵土建035号签证：27796元；⑶战时给排水部分价差：427元；⑷投标综合单价中的5%风险费累计金额（已在鉴定人材机价差时扣除）：1311257元。
建工集团质证：对鉴定部门计算的数额无异议。对其他部分的异议为：1.按照最高人民法院的司法解释规定，《附言》是“黑合同”，为无效合同，因此《附言》所约定的“材差在5%以内部分不予调整”亦属无效约定，人材机差应当按照备案合同约定的省市政策性文件规定据实调整，即±5%以下部分应当计入造价值；2.盈嘉公司未签章的10份签证均由工程监理签章确认，并且盈嘉公司在庭审质证时亦对该工程内容实际发生认可，仅是对“量”有异议，但盈嘉公司并未提供任何证据证明对“量”有何异议，因此该部分签证工程款应当计入造价值；3.土建035号签证是设计变更，是因为盈嘉公司提供的设施（如电梯）尺寸与原图纸不符，导致洞口变小，更改洞口尺寸属于增加施工内容，应当计入造价值；4.战时给排水工程全部施工完成，盈嘉公司主张未实际施工该工程并无任何证据证明，应当计入造价值；5.鉴定部门在计算人材机价差时依据盈嘉公司主张扣除5%的投标风险费没有任何依据，5%投标风险费是在投标时考虑到施工过程中可能出现的不可预见性因素，如雨雪天气、自然灾害、工艺变化、延误工期、商业风险等方方面面的风险而设定的系数，与合同第23.3条所约定的政策性调整没有任何关系，不应当在总造价中扣除，并且法庭要求建工集团、盈嘉公司和鉴定部门到省定额站咨询时，省定额站也认为造价鉴定部门原来的计算方法正确，即不扣除所谓的5%投标风险费。
盈嘉公司质证：对鉴定部门的计算数额无异议。对其他部分的异议为：1.《附言》为有效合同，是对备案合同的补充，《附言》的约定对双方具有法律效力，并且建工集团报送的竣工结算卷亦是按照《附言》结算的，因此《附言》约定的总价下浮8%及人材机价差在5%以下部分不予调整具有法律效力；2.对于没有盈嘉公司人员签章的10份签证不同意给予结算，该部分签证工程属于合同约定的施工范围，因此盈嘉公司工作人员才拒绝签字的；3.土建035号签证是建工集团作为总包单位的正常配合范畴，不属于设计变更增加工程量，不同意给予结算；4.关于战时给排水问题，目前没有找到建工集团未实际施工的确切证据，请法庭认定；5.5%的投标风险费是建工集团在投标时自愿所为，其已经考虑到了该商业风险并同意自愿承担，因此鉴定部门在计算人材机价差时扣除5%投标风险费是正确的。
另查明：按照招投标文件规定和《附言》约定，盈嘉公司对外分包的项目有：桩基础、电梯、门窗、玻璃幕墙、外墙真石漆、大堂中厅屋面钢结构安装、人防工程、消防通风（包括EPS备用电源、柴油发电机组）、空调、智能及弱电等工程，暂定分包价格为13956681元。建工集团在诉讼中主张盈嘉公司实际分包项目的结算价款为1800万元，其应计取2%的配合费为36万元。诉讼过程中，盈嘉公司同意按27万元给予建工集团结算甲分包工程施工配合费，建工集团认可。
再查明：经建工集团与盈嘉公司双方共同确认，建工集团未施工部分工程造价值为2533350元，盈嘉公司在施工期间已向建工集团支付工程款38444751.22元。另外，盈嘉公司还主张其已为建工集团垫付了施工水费336670元，多垫付了施工电费17975.32元，并替建工集团向地热施工单位垫付了地热工程款3万元。建工集团对此不予认可，建工集团质证认为：1.电费应当以建工集团工程负责人员签字确认的金额为准，盈嘉公司提出多付电费17975.32元的电费收据上并无建工集团工作人员签字确认，不予认可；2. 盈嘉公司所主张的336670元水费收据上均无建工集团工作人员签字确认，均不予认可。施工水费应当按照政府文件规定自来水公司收取基建工程水费的标准（9元/㎡）和吉建造[2009]14号文件《2009年吉林省建设工程结算有关规定》第7条“采用商品混凝土的工程按每平方米建筑面积水消耗量0.35吨计算”的规定，结合案涉工程建筑面积（31627.99平方米）计算确定，即9×0.35×31627.99＝99628.17元；3. 盈嘉公司主张的代付地热款3万元，没有建工集团的付款委托，并且盈嘉公司既未能提供分包合同，其向法庭提出地热施工人要出庭作证也一直未到庭，因此不予认可。
又查明：案涉工程于2012年12月4日竣工验收合格，按双方签订的施工合同约定，质保金为工程总造价的5%，其中：屋面防水、有防水的卫生间、房间、外墙的防渗漏的质保期为5年，其他工程质保期为2年。根据吉林诚信工程建设咨询有限公司作出的吉诚鉴（2015）013号《鉴定报告书》记载，案涉工程中的防水部分工程造价值为1462965.95元（2010年010703001001地下室卷材防水388007.73元＋2010年010703001003地下室卷材防水53277.07元＋2011年010703002001卫生间涂膜防水158144.54元＋2011年010702001001屋面卷材防水771011.97元＋010702001002屋面卷材防水7799.64元＋防水人工费调增84725元），该部分的质保金应为73148.30元。
一审法院认为：1.建工集团与盈嘉公司系通过公开招投标程序签订备案合同和《附言》，该备案合同的内容与招投标文件及中标通知书完全相符，并向政府有关部门进行了登记备案，而《附言》在中标通知书确定的价款基础上下浮了8%，即对备案合同实质性内容进行了变更。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，建工集团与盈嘉公司应当适用备案合同作为结算案涉工程价款的根据，故盈嘉公司主张适用《附言》结算工程价款，对案涉工程总造价下浮8%，缺乏法律依据，不予支持。
2.建工集团与盈嘉公司签订的备案合同约定案涉工程采用固定价格结算，调整因素为设计变更、经济技术签证及吉林省长春市政策性文件调整（即人、材、机价差调整），分包配合费按分包总价2%计取。因备案合同约定的固定价格为50432547元（即中标价格64389228元扣除甲分包工程暂定价13956681元后的余额），而盈嘉公司和建工集团双方又对建工集团未施工部分造价为2533350元，分包工程配合费为27万元，盈嘉公司工作人员签章的95份签证单鉴定造价为3176817元，人、材、机价差在5%以上部分的鉴定造价为5439373元无异议，因此仅就双方有争议的以下工程造价问题进行审查：⑴关于水暖16、17、18、24、25、26、27号签证和土建014、016、025号签证等10份签证单。对于该10份签证单，虽然盈嘉公司工作人员未签章确认，但盈嘉公司在庭审中明确表示对该部分签证单所涉及的工程内容无异议，仅对“量”有异议，而该部分签证单所涉及的工程量已由现场监理人员签章确认，盈嘉公司虽然对工程量持有异议但并无任何证据证明，盈嘉公司虽然还主张该10份签证内容属于合同约定的施工范围，不属设计变更，但经核实该10份签证的内容均系设计变更增减工程范畴，不属于施工合同约定的施工范围，故对该10份签证单予以采信，盈嘉公司应当给付建工集团该10份签证部分工程款795691元；⑵关于土建035号签证单。该份签证单涉及的工程内容系改造电梯井洞口和楼门洞口等处的土建工程施工尺寸，盈嘉公司虽然提出该项工程属于建工集团配合甲分包工程的施工范围，但因建工集团已经按照图纸设计尺寸施工完成了电梯井洞口和楼门洞口的土建工程，系因盈嘉公司购置的电梯等设备实际尺寸与设计图纸产生较大偏差，导致建工集团额外增加施工改造电梯井洞口等处工程，不应属于建工集团正常配合施工范围，况且盈嘉公司已经对该项增加工程量给予签证确认，故盈嘉公司应当给付建工集团相应增加的工程价款27796元；⑶关于战时给排水工程价差。盈嘉公司虽然主张建工集团未施工战时给排水工程，但并未提供任何证据证明，故盈嘉公司此主张不能成立，其应当给付建工集团该项工程差价款427元；⑷关于建工集团投标综合单价中包含的5%风险费用1311257元是否应当在计算人、材、机价差时从合同固定总价中扣除的问题。根据建设部和财政部颁布的《建设工程价款结算暂行办法》第八条第（一）项规定及《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第23.2条规定，采用固定价格结算的施工合同，双方应当在专用条款中约定该固定价格所包含的风险范围和风险费用计算方法及风险范围以外的综合单价调整方法，在约定的风险范围内发生的可预见性及不可预见性风险，包括雨雪天气、自然灾害、工艺变化、延误工期及物价上涨等商业风险因素，合同固定价格不予调整，在风险范围之外发生的上述风险因素，双方按照约定的方法调整综合单价。本案盈嘉公司与建工集团签订备案合同时虽未在专用条款第23.2条约定合同价款中包含的风险范围及风险费用计算方法，但建工集团在投标报价时预设了5%的风险费用，而盈嘉公司亦予以认可，应当认定该5%风险费用就是合同固定价格中所包含的风险范围。而人、材、机差价调整是建工集团与盈嘉公司在合同专用条款第23.3条约定的其他调整因素，是盈嘉公司在合同约定固定价格的风险范围之外给予建工集团的一种优惠政策，与合同固定总价中包含的风险范围和风险费用无关，故盈嘉公司主张在按照合同专用条款第23.3条约定给予建工集团人、材、机差价调整时扣除合同固定总价中包含的5%风险费用1311257元缺乏事实和法律依据，不予支持；⑸关于人、材、机价差在5%（含）以下部分是否应予调整的问题。备案合同专用条款第23.3条约定的调整方法仅为“吉林省长春市政策性文件调整”，而没有5%的界线划分，《附言》虽然约定人、材、机价差在5%（含）以下部分不予调整，但因该合同属于对中标备案合同进行实质性改变的“黑合同”，不应予以采用，故盈嘉公司应当按照备案合同约定给付建工集团该5%（含）以下部分的人、材、机价差51405元。综上，建工集团施工完成的案涉工程总造价值应为58971963元（合同固定价50432547元＋配合费270000元＋变更签证3176817元＋5%以上材差5439373元＋10份争议签证795691元＋土建035签证27796元＋战时给排水价差427元＋5%风险费1311257元＋5%以下材差51405元－建工集团未施工部分2533350元）。
3.关于盈嘉公司已付工程款金额。建工集团与盈嘉公司对于盈嘉公司已付工程款38444751.22元均认可，予以确认。盈嘉公司虽然主张其为建工集团多垫付了电费17975.32元，但其并未提供充分证据证明，不予确认。盈嘉公司虽然主张其还替建工集团垫付了3万元的地热工程款，但其既未提供建工集团的付款委托，亦未提供其与地热工程分包人签订的分包合同及结算单，缺乏证据证明，不予确认。盈嘉公司主张其为建工集团预付了水费336670元，但其所提供的水费收据上均无建工集团工作人员签字，建工集团又不予认可，不予确认。而建工集团主张按照长春市政府文件规定的水费收费标准（9元/㎡）和吉建造[2009]14号文件《2009年吉林省建设工程结算有关规定》第7条“采用商品混凝土的工程按每平方米建筑面积水消耗量0.35吨计算”的规定，结合案涉工程建筑面积（31627.99平方米）计算的施工水费99628.17元（9×0.35×31627.99）符合客观实际，予以确认。故盈嘉公司已付建工集团案涉工程款金额应为38544379.39元（38444751.22元＋99628.17元）。
4.案涉工程于2012年12月4日竣工验收合格，按照双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定，截止目前除防水部分工程质保期限尚未届满外，其他工程质保期均已届满，又因案涉防水工程的质保金为73148.30元，故盈嘉公司应付建工集团工程欠款金额为20354435.31元（工程造价值58971963元－已付工程款38544379.39元－防水工程质保金73148.30元）。
5.双方签订的备案合同专用条款第26条约定，工程款在扣除5%质保金后的余额应当在预算完毕后一个月内支付。案涉工程于2012年12月4日竣工验收合格后，建工集团即于2012年12月7日向盈嘉公司报送了结算资料，但盈嘉公司一直未予审核结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条规定及双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第33.3条约定，盈嘉公司应当自2013年2月3日（28天审核期＋1个月宽限期）起，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向建工集团支付工程欠款利息，截止至建工集团所主张的起诉之日止，又因建工集团于2014年7月28日起诉之时工程质保期限尚未届满，故工程欠款利息的计算本金应为17405837.16元（工程欠款20354435.31元－质保金58971963×5%）。
6.关于建工集团所主张的窝工损失1450145.80元。虽然盈嘉公司多次变更设计方案的行为可能导致建工集团停工待图，从而产生窝工问题，但因建工集团并未提供充分证据证明其停工待图的确切期间，其主张盈嘉公司赔偿窝工损失证据不足，况且短期停工待图亦属施工风险范畴，而建工集团在投标报价时已经考虑到该风险因素并预设了5%的风险费用，故建工集团要求盈嘉公司赔偿其窝工损失1450145.80元不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、盈嘉公司于判决生效后立即给付建工集团工程欠款人民币20354435.31元及利息（以人民币17405837.16元的基数，自2013年2月3日起至2014年7月28日原告起诉之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；二、驳回建工集团其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费163127.00元、保全费5000.00元，鉴定费126000.00元，共计294127.00元，由建工集团有负担26471.50元，由盈嘉公司负担267655.50元。
盈嘉公司上诉称：一审判决存在多处错误。1.错误且不公正地认定《附言》为黑合同。备案合同与《附言》并无实质不同，实际为一份合同，是主合同与附合同的关系。建工集团在2012年12月7日提报的《建设工程竣工决算报告》足以证实盈嘉公司与建工集团在工程施工进度、拨款、决算等环节一直在履行合同《附言》，一审法院关于建设面积和分包项目等的认定也是依据《附言》，双方于2013年10月25日在吉林省劳动监察总队签订的协议书也能证实建工集团履行合同《附言》让利8%的事实。建工集团主张合同《附言》为黑合同的主要理由是盈嘉公司招标和施工是两套图纸，存在阴阳图纸现象，但盈嘉公司从长春市规划局取得的第000201200169号《长春市建设工程规划核实通知书》充分证明盈嘉大厦的建设符合规划要求，不存在阴阳图纸现象。在两份合同工程范围、内容、质量、价款无实质性不同的前提下，一审法院仅以工程价款让利8%就认为实质性不一致，认定《附言》为黑合同，同时又将依据“黑合同”作的鉴定报告作为判案依据，自相矛盾。此外，《附言》不违背招标投标法，也不违反合同法关于合同无效的规定，从签订到履行长达近5年时间，建工集团仅在本案一审诉讼时主张无效，已超过法律规定的除斥期间。一审法院对于盈嘉公司对建工集团的各种优惠均予以保护，而建工集团对盈嘉公司的优惠均予以驳回，且驳回理由自相矛盾，系偏袒建工集团。2.错误且不公正地对建工集团主张的利息予以保护。无论是依据备案合同还是《附言》，盈嘉公司严格按照约定的工程进度在付款并超过进度付款，余款未付是双方约定的条件未达成，建工集团违约在先，未履行合同在先义务即完成备案手续所致，盈嘉公司是在依法行使合同不安抗辩权。盈嘉公司的证据十和十一均可证实盈嘉公司积极委托第三方鉴定机构对工程总价及争议进行鉴定，但由于建工集团不配合造成工程款未能顺利结算，争议款项不确定的原因是建工集团不配合所致。建工集团蓄意拖延，利息不应保护。双方一直履行《附言》，即让利8%，一审法院判决时才将这部分增加给建工集团，将这部分计算为利息本金，显然不公。建工集团的起诉时间是2014年7月8日，原审法院将利息计算至2014年7月28日错误。3.将鉴定报告中单列的人、材、机部分以及5%以下部分错误地多保护给建工集团。投标单价综合分析表可以证明，投标综合单价中已经包含5%的风险费，即人工、机械、材料均已上浮5%，一审判决关于支持这两笔费用的理由与驳回建工集团窝工损失的理由自相矛盾。4.错误保护建工集团主张的土建第035号签证。该工程内容属于配合费，一审法院以盈嘉公司购置的电梯等设备实际尺寸与设计图纸产生较大偏差，不属于建工集团正常配合范围的认定，无事实依据。盈嘉公司在该份签证中的明确书面意见是属配合费范围，不应另行结算，但一审法院认定“况且盈嘉公司已经对该项增加工程量给予签证确认”，属采信证据不公。5.未依据鉴定结论和工程实际确定水费，水费计算错误。请求：撤销一审判决第一项，改判一审法院对建工集团的不当费用10672127.31元以及对建工集团的利息保护。判令建工集团承担相应的诉讼费、保全费、鉴定费用。
建工集团答辩称：一审认定事实清楚正确。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：
关于结算工程款应根据《附言》还是备案合同问题。《附言》在中标通知书确定的价款基础上下浮8%，系与备案合同的实质性不同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，建工集团与盈嘉公司应当适用备案合同作为结算案涉工程价款的根据。
关于利息保护问题。盈嘉公司主张争议款项不确定的原因是建工集团不配合所致，但缺乏充分证据证明，盈嘉公司应当给付建工集团欠付工程款利息,一审判决利息计算至法院立案时并无不当。
关于计算人、材、机差价时建工集团投标综合单价中包含的5%风险费用1311257元应否从合同固定总价中扣除问题。双方签订的备案合同通用条款23.2条规定，对于固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法应当在专用条款内约定。双方在专用条款“23.合同价款及调整”项下23.2中，约定采用固定价格合同，且对合同价款中包括的风险范围和风险费用的计算方法未作约定，但在与23.2并列的23.3中,将“吉林省长春市政策性文件调整”即人、材、机差价调整列入合同价款的其他调整因素范围。可以看出，人、材、机差价调整是双方约定的固定价格合同风险范围和风险费用以外的其他调整因素，与合同固定总价中包含的风险范围和风险费用无关，盈嘉公司关于按照合同专用条款第23.3条约定给予建工集团人、材、机差价调整时应当扣除合同固定总价中包含的5%风险费用1311257元的主张不能成立。
关于土建第035号签证应否另行结算问题。该份签证单涉及的工程内容系改造电梯井洞口和楼门洞口等处的土建工程施工尺寸。盈嘉公司提出该项工程属于建工集团配合甲分包工程的施工范围，但建工集团一审当庭提出施工时是按照图纸留的标准入口，是建设单位安装门安不上才产生的修改，对此盈嘉公司未予否认，应当认定该项工程不属于建工集团正常配合施工范围，盈嘉公司应当给付建工集团增加的工程价款。
关于水费问题。盈嘉公司主张水费计算错误并无证据支持,一审对水费的认定并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费 85832.76元，由上诉人吉林盈嘉置地有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 敏
代理审判员 宋雨洛
代理审判员 许家娟
二○一六年六月三十日
书 记 员 冯红红