吉林省高级人民法院
民事判决书
（2016）吉民终15号
上诉人（一审原告）：深圳市深雕装饰工程设计有限公司。住所：广东省深圳市南山区。
法定代表人：陈志艺，该公司总经理。
委托代理人：李砚，该公司工作人员。
被上诉人（一审被告）：吉林太阳城有限公司太阳家居分公司。住所：吉林省长春市。
代表人：刘作斌，该公司董事长。
委托代理人：宁宁，吉林兢诚律师事务所律师。
委托代理人：孙宁一，吉林兢诚律师事务所律师。
上诉人深圳市深雕装饰工程设计有限公司（以下简称深雕公司）因与被上诉人吉林太阳城有限公司太阳家居分公司（以下简称太阳城）装饰装修合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2014）长民一初字第48号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人深雕公司委托代理人李砚，被上诉人太阳城委托代理人宁宁、孙宁一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深雕公司一审诉称：太阳城和深圳太阳生物科技股份有限公司的法定代表人和主要负责人均是刘作斌。2013年4月份，刘作斌在深圳通过互联网搜索主动联系深雕公司为太阳城装修。深雕公司依据刘作斌提供的施工图《太阳家居方案设计文本》（以下简称设计文本）测算工程量并报价：成本价11376766元、税金392498.43元、利润1706514.90元、差旅费280000元，合计13755779.33元。刘作斌指定联系人朱孝敬通过电子邮件对深雕公司测算的工程量和报价予以确认后，深雕公司派出代表赴长春与太阳城签订合同。在刘作斌承诺会把深圳、长春的关联公司装修工程全部委托深雕公司施工的诱骗之下，深雕公司不计眼前利益，以非常低的成本价1160万元与太阳城签订了《太阳家居外立面装饰工程合同书》。该合同第八条约定：合同附件为合同的组成部分，具有同等法律效力。合同签订后，深雕公司严格按施工图纸（设计文本）要求和太阳城指派的现场代表谢连富、刘治全的口头指令施工。双方的交易习惯是“口头方式”，变更工程设计、施工方案，增加工程项目、工程量，完工工程项目的验收等等，均是口头方式。2013年12月26日合同约定的工程量及部分增加项目完工后，深雕公司向太阳城提出验收结算的要求。2014年1月2日太阳城进行了口头验收，并就部分增加项目签订了《太阳家居装修工程增项结算》。2014年1月17日，深雕公司按照合同第一条第12项约定向太阳城开具了完工工程发票，1160万元＋增项1795152元，合计13395152元，并缴纳了税金490262.56元（太阳城垫付税金49万元）。2014年1月23日，太阳城按照合同约定付清已经验收和结算的工程款，除质保金669757.60元、扣除垫付税金49万元之外的工程款为1435394.40元。2014年春节过后，深雕公司工人复工，继续按照太阳城现场代表谢连富、刘治全的口头指令，对口头增加项目进行施工，但不知何故，当深雕公司施工进度达到90%，满足双方约定的付款条件之时，太阳城却拒绝按约定支付工程进度款，导致深雕公司无钱支付工人工资、无钱支付材料款，被迫于2014年3月20日停工。深雕公司现场代表与太阳城沟通无果，深雕公司法定代表人赴长春与太阳城沟通，但太阳城的董事长刘作斌及现场代表谢连富、刘治全等却拒绝见面，拒绝沟通。2014年4月27日，深雕公司工人、部分材料商在太阳城门前上访，讨要工资和材料款，因此得罪了刘作斌。2014年5月6日，太阳城恼羞成怒，为报复深雕公司，恶人先告状，起诉深雕公司称“原告未完工、质量不合格”，并且恶意采取财产保全措施，目的是为深雕公司的正常经营制造麻烦。太阳城的无赖主张如下：太阳城A、C座前后左右四个面全部安装铝方通；施工图纸上没有的消防门包含在1160万元的承包范围内；施工图纸上的单层门按双层门施工并包含在1160万元的承包范围内；广告灯箱招牌的尺寸、材料任意变更；任意变更、增加零散施工项目。总之，1160万元是包死价，其可以任意增加施工项目、变更工程设计和更换施工材料，而不需要追加工程价款。深雕公司认为：根据装饰工程的行业规则，深雕公司依据太阳城提供的施工图设计文本测算工程量和报价；施工图上有设计内容的就属于承包范围，施工图上没有设计内容的就不属于承包范围，故1160万元的合同，包死的仅仅是双方电子邮件中确认的工程量和设计文本中明确的施工面积，太阳城要求深雕公司超出该工程量和施工面积施工及变更设计、更换材料等，均需追加合同价款。从上述太阳城的主张可以看出：双方于2013年5月21日签订的《太阳家居外立面装饰工程合同书》对“包死价”的范围存在重大误解，导致合同显失公平。“无限包死”明显违反合同法的公平原则，显失公平。在太阳城起诉到法院，于2014年7月23日第二次开庭后，深雕公司才知道太阳城拒付增加工程款的原因，才认识到重大误解和显失公平问题。故提起诉讼，请求判令：1.撤销双方于2013年5月21日签订的《太阳家居外立面装饰工程合同书》，合同价款为1160万元；2.太阳城继续履行双方的口头约定，支付变更工程和增加工程的工程款7892739元，以鉴定为准；3.太阳城支付违约金42万元；4.太阳城赔偿因违反诚实信用原则对深雕公司造成的经济损失60万元（包括停工损失、账户查封损失、应诉和起诉的人工费、差旅费等）；5.本案诉讼费由太阳城承担。同时要求法院委托专业鉴定机构对工程进行整体鉴定。
太阳城一审辩称：1. 深雕公司要求撤销合同缺乏事实及法律依据。双方签订的装饰合同约定的工程范围是“太阳家居A、C座外立面现状面积”，质量标准是“以效果图为准”，如对设计理解及工程内容出现分歧“最终以甲方（太阳城）意见为准”，工程是固定总价，包工包料包死价1160万元。深雕公司以该合同存在重大误解和显失公平为由要求撤销该合同不符合法律规定。首先，该合同条款对工程范围、总价款、工期、质量标准的约定明确，不存在让双方产生误解的情形；其次，深雕公司是专业的装修设计施工单位，对案涉工程施工不可能缺乏经验，不可能让毫无经验的太阳城与其签订显失公平的合同；另外，该工程于2013年6月末即开始施工，在施工前期，深雕公司早应对整体工程作出图纸和预算，如真是存在合同价款过低的情况，深雕公司早应知道并主张权利，现该工程已大部分施工完成，法律规定的一年除斥期间已过，深雕公司再提出撤销合同，明显系无理取闹；2. 深雕公司主张双方存在口头约定没有事实依据，所主张的所谓增加工程款也均包含在合同工程范围内，其无权主张任何款项。双方签订的施工合同明确约定：装饰面积为太阳城A、C座外立面现状面积；工程总价款1160万元，辅助材料及一切人工费由深雕公司负责；如有部分细节增加、减少，工程总价不受影响，以上为包死价，不增不减。可以看出：该合同的固定总价只有工程存在重大更改，或超出约定范围时，才存在增加工程款的情形。深雕公司所主张的消防通道、入户双层门及铝方通项目均属于固定总价的工程范围。深雕公司虽然提出原设计是单层门、没有消防通道，但该建筑物在进行外立面重新装修前即已存在双层门、消防通道等，属于“外立面现状面积”。太阳城也从未与深雕公司约定A座主入口、13号门、15号门及1-10号门内口无需施工。另外，A座门口天花工程在效果图上就有体现，广告灯箱也是依据原广告牌的位置及大小制作的，根本不构成重大设计变更，深雕公司无权主张任何款项；3. 太阳城在履行合同过程中不存在任何违约行为，不但全额向深雕公司支付了合同价款，还对部分增项进行了结算支付，而且垫付了49万元税金。但时至今日，深雕公司仍有大量未完工程，并且擅自弃管工程、留下烂尾工程，如需支付违约金，也应当由深雕公司向太阳城支付；4. 太阳城无违约，而深雕公司未按期施工、擅自停工，并且工程质量不合格，其要求太阳城赔偿经济损失没有任何依据。请求法院驳回深雕公司的诉讼请求。
一审法院查明：2013年初，太阳城拟装修位于吉林省长春市宽城区辽宁路的“太阳家居”商城外墙面。2013年4、5月份，太阳城的法定代表人刘作斌在深圳市通过网络平台联系到深雕公司，刘作斌将其找其他专业人员设计的设计文本提交给了深雕公司。后经深雕公司与太阳城通过往来电子邮件等方式多次协商，太阳城确定由深雕公司承建太阳家居外墙面的装饰工程。
2013年5月21日，太阳城与深雕公司签订一份《太阳家居外立面装饰工程合同书》，主要内容为：“第一条、工程概况：4.装饰施工内容：建筑外墙立面装饰工程等，内容及要求详见明细表；5.装饰面积：太阳家居A座、C座外立面现状面积；6.质量标准：按太阳家居方案设计文本标准及描述要求执行，如有分歧，以甲方（太阳城）意见为准；7.运输方式：由乙方（深雕公司）确定，铝方通、铝扣板等主材由乙方进行外包装并采取保护性运输，如有损坏，由乙方负责更换；8.承包方式：包工包料；9.工程总价款：1160万元，辅助材料及一切人工费用由乙方负责；10.如有部分细节增加或减少，对工程总价不受影响，以上为包死价，不增不减；12.付款方式：乙方全部施工人员进到现场、向甲方提供主材定购合同后3天内支付5%；人员材料进场开工、主材材料进场支付25%；铝合金方通工程施工完毕时支付30%；工程达到80%时支付10%；完工验收合格后30天支付25%；二年质保期后支付5%；乙方在向甲方申请支付第五次工程款前，必须向甲方提供工程总价的全额有效发货票；双方款项往来均应出具收据；工程结算见《工程结算单》；13.工期：自2013年6月6日开工，至2013年8月31日前竣工。第二条、材料标准：为确保工程质量，甲乙双方商定，装饰工程所需材料均为国标，须有国标合格证，材料需经甲方验收确认后使用。第三条、工程质量及验收：1.质量要求：乙方需完全按照太阳家居方案设计文本标准、质量及效果执行，质量及效果标准以效果图为准，如对设计理解及工程项目内容明细出现分歧时，最终以甲方意见为准；2.本工程执行项目所在地行政主管部门指定的地方标准、质量评定验收标准、行业标准；3.本工程由深雕公司设计，提供设计外立面整套施工图纸，包括但不限于外立面铝方通结构设计图、外立面安装结点图、广告箱施工图、门头标记布局图等，相关一切费用已包含总包工程款标准单价内，不再另行向乙方支付费用；全套图纸一式5份，甲方持3份，乙持2份；乙方应将上述所有图纸作为附件；5.工程验收：甲乙双方应及时进行隐蔽工程和中间工程的检查与验收，发现问题责令乙方及时整改，合格后办理验收手续，乙方凭甲方签字确认的合格手续方可进行下道工序；6.工程竣工：乙方应提前三天通知甲方验收，甲方自接到通知三日内组织验收，并办理验收移交手续（签署《工程质量验收单》），未办理竣工手续双方不得办理移交手续；如甲方在规定时间内不能组织验收须及时通知乙方，另定验收日期，不得超过一周；如在另定日期里通过验收，甲方应承认原竣工日期；7.保修期二年，从竣工验收之日起算；第五条、其他事项：3.乙方不可在项目当地转包施工，确保100%施工技术人员为南方专业人士，如发现乙方在项目本地转包工程，甲方有权制止或追诉；第六条、违约责任：1.由于甲方的原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，甲方应向乙方支付违约金2000元；3.乙方不应以任何理由中途撤场，如单方私自撤场，乙方应承担违约责任；4.由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方向甲方支付2000元违约金；第十条、合同附件：附件一：太阳家居方案设计文本，附件二：方案效果图，附件三：装饰施工内容表，附件四：施工图。”该合同虽然标注有4项附件，但所附的附件仅有一项即《装饰施工内容表》，未见其他附件。
该合同签订后，深雕公司即组织人员、设备并采购铝方通等装饰材料，对太阳家居A、C座外立面装饰工程进行了施工。在施工过程中，因深雕公司额外施工了正门大圆弧地面、旗杆改造、大门干挂石材、A座狮子底座干挂石材、方通下干挂石材、A座圆弧玻璃底边做石材踢脚线、A座地面护栏、13号门铝单板包边、C座停车场地面、白钢精字、广告灯箱变更材料等工程，2014年1月2日太阳城为深雕公司出具了《太阳家居装修工程增项结算》，确认增项结算价款为1795152元。
2014年1月17日，太阳城将合同约定的1160万元工程款和《增项结算》确定的1795152元工程款全部支付给深雕公司，深雕公司为太阳城出具了发票。
因深雕公司施工的太阳家居A、C座外立面装饰工程至今尚未全部完成（靠近杭州路一侧的A座后部墙面和C座部分墙面未进行装饰，并且还有部分区域的装饰处于半完工状态），太阳城在支付上述工程款后，要求深雕公司继续进行施工。深雕公司以太阳城未付增加部分工程款为由拒绝继续施工，并于2014年3月20日停工，双方产生矛盾。2014年4月27日，深雕公司雇用的部分民工还到太阳家居门前进行了上访讨薪。
2014年5月7日太阳城起诉深雕公司，以其违反合同约定，将工程肢解后向本地多家无资质单位违法转包、分包；工程质量存在重大问题和安全隐患；拖延工期并且拒绝继续施工，导致工程至今未完工，给太阳城造成巨大经济损失为由，要求判令：1.解除双方签订的《太阳家居外立面装饰工程合同》；2.深雕公司赔偿因工程质量不符合要求重做所需费用212.2万元（以鉴定结论为准）；3.深雕公司返还未完工部分工程款321.3万元（以鉴定结论为准）；4.深雕公司支付逾期完工违约金49万元（最终以判决生效日计算为准）；5.深雕公司承担全部诉讼费用。
深雕公司答辩认为，深雕公司是按照太阳城提供的设计文本所确定的施工范围（文本中标注的太阳家居A、C座外立面划双线的部位）进行的装饰施工，深雕公司已经依约完成了全部施工任务，太阳城也已经支付了全部合同价款，双方之间的装饰工程合同已经履行完毕，太阳城现在要求深雕公司继续施工的A座后部外墙装饰工程属于合同外新增加的施工内容，但太阳城拒绝支付增加部分工程款，因此深雕公司才拒绝继续施工并于2014年3月20日停工的。太阳城属于恶人先告状，不但企图达到不付增加项目工程款的目的，还企图再讹诈深雕公司一笔钱，应当驳回太阳城的诉讼请求。
太阳城回应称,设计文本仅是一个初步装修方案，是在双方协商洽谈时提供的装饰效果图，是合同约定的施工质量标准，而非装饰施工图纸，更非装饰范围标准。装饰范围在合同中已有明确约定，即“太阳家居A、C座现状外立面”，深雕公司对合同该项约定是明知的，在施工期间对此也一直未提出任何异议，其应严格按照合同约定的该施工范围进行施工，否则即为违约。
一审法院向就该案向深雕公司释明，如果其认为合同约定的1160万元固定价格并非针对A、C座外立面的全部工程，即合同存在显失公平的情形，应当另案主张撤销或变更合同，否则应严格按照合同约定履行施工义务。
2014年9月1日深雕公司向一审法院提起本案诉讼，并同时提交书面申请，要求委托专业鉴定机构对1160万元的合同包死工程量和工程造价进行鉴定，对变更和增加项目的工程量和工程造价进行鉴定。
依照深雕公司申请，通过双方抽签方式，一审法院委托吉林中信工程建设咨询有限公司对案涉工程整体造价进行鉴定，以确定合同约定的1160万元固定价格是否与该工程实际造价相符，是否存在显失公平的情况，但深雕公司并不积极配合，先是提出设计文本已经明确了施工范围，无需再进行造价鉴定，继而又提出市场经济年代允许存在高额利润，按照国家定额标准进行造价鉴定不能反映实际情况，最后在一审法院组织双方现场勘查时否定合同附件确定的标准，又不提供任何证据，导致鉴定部门因无法正常鉴定而做退卷处理。
诉讼过程中，深雕公司于2015年6月2日提交《变更诉讼请求申请书》，要求将其第一项诉讼请求变更为：变更《太阳家居外立面装饰工程合同书》第一条第5项，即把“太阳家居A座、C座外立面现状面积”变更为“设计文本设计面积”。深雕公司变更诉讼请求的主要理由为：1.原合同第一条第5项的表述存在歧义，未能准确反映双方订立合同时的真实意思；2.太阳城主张施工范围包括建筑物的前后左右，但其自己提供的设计文本中并没有设计那么多的施工范围，双方往来的电子邮件、增项结算、设计文本、发票和完税凭证等也清楚证明“现状面积”就是指设计文本的设计面积；3.设计文本是合同的附件，是合同的组成部分，并且是“专用条款”，效力高于“通用条款”，施工范围应当通过图纸来确定。
太阳城补充答辩称：深雕公司变更诉讼请求已经超出了法定期限，变更合同条款的请求超过了法律规定的除斥期间，且不具备法定事由。首先，装饰施工合同是双方在平等自愿基础上签订的，不存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形；其次，合同第一条第5项约定的施工范围是“A、C座现状面积”，而设计文本在合同第一条第6项中仅约定为工程质量标准，合同条款非常明确，不存在重大误解；最后，太阳城通过委托鉴定机构对整体工程进行造价鉴定，证实总体工程价款低于合同约定的固定价款，不存在显失公平问题。请求驳回深雕公司的诉讼请求。
一审法院认为：深雕公司与太阳城签订的《太阳家居外立面装饰工程合同书》是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律和行政法规强制性规定，合法有效。该合同第一条第5项明确约定案涉工程的施工范围为“太阳家居A座、C座外立面现状面积”，按照通常理解，“A座、C座外立面现状面积”应当包括A、C座外立面的全部现状面积，而不应仅指外立面的一侧面积。深雕公司虽然依据太阳城在双方协商洽谈过程中提供给深雕公司的设计文本和双方往来报价的电子邮件，主张案涉工程施工范围仅为设计文本上标注的划双线部位，即A、C座外立面的前部面积，并以此主张合同约定的固定价款1160万元仅指该部分工程，不包括A座后部的外立面面积，但合同明确约定设计文本仅为效果图，仅是施工质量标准而非施工范围依据。深雕公司虽然主张该设计文本作为合同附件，既是效果图也是施工图，其按照该设计方案文本划定的范围进行装饰施工并无不当，但合同明确约定施工图纸需要由深雕公司另行设计，而并非约定完全按照该设计方案文本进行施工，故深雕公司仅以太阳城在双方签订正式合同之前提供了设计文本，并且将该设计方案文本作为施工质量标准的合同附件为由，主张变更合同第一条第5项明确约定的施工范围，明显缺乏事实和法律依据，不能成立。深雕公司虽然在诉讼过程中曾经主张以1160万元的固定价格按照合同约定的范围（即A、C座外立面现状面积）进行装饰施工显失公平，并申请对案涉工程进行整体造价鉴定，但其在鉴定过程中不但不积极配合，而且在太阳城提供了庭外自行委托吉林省嘉通工程咨询有限公司对案涉工程整体造价作出的《工程预算书》（造价值为9776471元，低于合同固定价1160万元）后，又以市场经济年代允许存在高额利润为由，不同意鉴定部门按照国家定额标准对案涉工程进行整体造价鉴定，导致鉴定不能，深雕公司应当承担举证不能的不利后果。故深雕公司主张1160万元固定价格所包含的施工范围仅为太阳家居A、C座前部的外立面装饰工程，进而主张变更合同第一条第5项约定的施工范围，并以此要求太阳城给付其“增加施工款”7892739元、支付违约金42万元、赔偿经济损失60万元缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条
第一款之规定，判决：驳回深雕公司的诉讼请求。案件受理费144364.00元，由深雕公司负担。
深雕公司上诉称：1.一审法院举证责任分配错误，把应由太阳城承担的A、C座部分外立面现状面积的举证责任让深雕公司承担；2.一审认定合同明确约定设计文本仅为效果图，仅是施工质量标准而非施工范围依据，不符合装饰工程行业的客观实践，认定合同明确约定施工图纸需由深雕公司另行设计违背客观事实，均无合同和法律依据;3.一审法院对深雕公司所举证据3予以确认却未作为定案依据,而对太阳城所举证据6未予采信却作为定案依据,并将鉴定不能的责任推到深雕公司头上,均属不当。请求：1.撤销一审判决；2. 确认《太阳家居外立面装饰工程合同书》第一条第5项中的“外立面现状面积”指设计文本的设计面积；3.判决太阳城按双方的交易习惯和口头约定，支付变更工程和增加工程款789.2739万元；4.判决太阳城按2000元/天支付2014年3月20日至判决生效之日止的停工违约金,暂计42万元;5.判决太阳城赔偿滥用财产保全措施和滥诉对深雕公司造成的经济损失暂计60万元；6.诉讼费由太阳城承担。
太阳城答辩称：１.一审判决认定事实清楚。双方签订的《太阳家居外立面装饰合同书》第一条第5项、第6项及第三条第1项对装饰面积及设计文本的作用进行了明确约定，不存在歧义。第三条第3项及合同尾部“附件四：施工图”能够说明设计文本并非施工图，而深雕公司违反合同约定至今未向太阳城提供施工图纸，一审法院认定施工图纸应当另行设计并无不当，不能以设计文本来确定装饰面积，更不能以此变更合同内容；2.一审法院在举证责任分配、证据采信及鉴定程序上并无不当，适用法律正确；3. 深雕公司要求太阳城增加工程款、支付停工损失及经济损失的主张缺乏事实依据。请求依法驳回深雕公司的诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：深雕公司主张《太阳家居外立面装饰工程合同书》第一条第5项中的“太阳家居A座、 C座外立面现状面积” 是指设计文本的设计面积，并非太阳家居A座、 C座外立面的全部面积，称设计文本中除效果图之外的内容均为施工图。但从《太阳家居外立面装饰工程合同书》第三条第3项关于“本工程由深雕公司设计，提供设计外立面整套施工图纸，包括……，乙方应将上述所有图纸作为附件”的约定及第十条并行列出的“附件一：设计文本，附件二：方案效果图，附件三：装饰施工内容表，附件四：施工图”可以看出施工图应为设计文本之外的独立材料，且应由深雕公司设计并提供。但诉讼过程中深雕公司并未提供可以说明“太阳家居A座、 C座外立面现状面积”的施工图，其对设计文本所指内容、设计文本与施工图的关系的解读亦与合同列明的附件存在矛盾，且未能作出合理解释。
为支持自己的主张，在一审诉讼过程中，深雕公司申请对案涉工程进行整体造价鉴定，但却对鉴定未予积极配合，又以市场经济年代允许存在高额利润为由，不同意鉴定机构按照国家定额标准对案涉工程进行整体造价鉴定，导致鉴定不能进行。
综上，深雕公司关于1160万元固定价格包含的施工范围仅为设计文本的设计面积的主张缺乏事实依据，其以此为基础进而主张太阳城应另行支付按照交易习惯和口头约定变更工程和增加工程的工程款789.2739万元、支付违约金42万元、赔偿经济损失60万元亦缺乏事实和法律依据，一审判决并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费144364.00元，由上诉人深圳市深雕装饰工程设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 敏
代理审判员 宋雨洛
代理审判员 许家娟
二○一六年七月一日
书 记 员 冯红红