法定代理人向应强，贵州省遵义县人，住遵义县。系向某某之父。
委托代理人严发进，贵州典正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张元义，贵州省遵义市汇川区人，住遵义市汇川区高坪镇。
被上诉人（原审被告）金沙县永顺汽车运输有限责任公司。住所地，贵州省金沙县城关镇。组织机构代码675429XXX。
法定代表人徐代先，该公司经理。
被上诉人（原审被告）攀枝花市建筑机械化施工有限公司。住所地，攀枝花市仁和区。组织机构代码：204350XXX。
法定代表人田立叶，该公司总经理。
原审被告中国人寿财产保险股份有限公司金沙县支公司。住所地，贵州省金沙县城关镇。组织机构代码059075XXX。
负责人罗焱，公司经理。
上诉人向某某、张元义因与被上诉人金沙县永顺汽车运输有限责任公司（以下简称永顺汽车运输公司）、攀枝花市建筑机械化施工有限公司（以下简称攀枝花建筑公司）及原审被告中国人寿财产保险股份有限公司金沙县支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省遵义县人民法院（2015）遵县法少民初字第51号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
经审理查明，2014年12月13日，张元义持有效机动车驾驶证驾驶贵06-42087号变型拖拉机，从遵义县沙湾镇安村驶往沙湾方向，14时30分，行驶至沙湾至安村3公里500米处（小地名：安村村村委会路段），与行人向某某相挂擦，向某某倒地后被碾压致伤。经交警部门认定，向某某负事故主要责任，张元义负次要责任。向某某之伤经医院诊断为：1、左手第3、4、5掌骨骨折；2、创伤失血性休克；3、双下肢毁损；4、左前臂皮肤挫伤、撕裂伤 ；5、左手掌皮肤挫伤；6、闭合性胸外伤：右下肺叶及左上肺挫伤；7、会阴部、肛门皮肤挫裂伤；8、闭合性腹外伤； 9、左上肢神经、血管、肌肉损伤；10、全身多处皮肤软组织损伤；11、右趾骨下肢骨折；12、颈6左侧横突骨折；13、呼吸衰竭。向某某在遵义医学院附属医院住院治疗65天，支付了医疗费208,881.5元。2015年4月10日，经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定：向某某所受损伤致双下肢缺失评定为伤残二级；向某某目前属于大部分依赖护理；向某某左手掌骨内固定物取出需后续费用约3000元。经贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所鉴定，向某某在生长发育期下肢假肢费用如下：1、假肢配置：左侧宜装配儿童骨骼式大腿假肢，档次为适合该患者的普通适用型，现行价格为8975元。右侧宜装配儿童骨骼式大腿假肢，档次为适合该患者的普通适用型，现行价格为8975元。2、硅胶套配置：左侧宜配置带锁硅胶内衬套，档次为适合该患者的普通适用型，现行价格为10,000元。右侧宜配置带锁硅胶内衬套，档次为适合该患者的普通适用型，现行价格为10,000元。3、儿童骨骼式大腿假肢每贰年更换壹次，直至发育定型（一般可按18周岁为界）。儿童假肢一般不产生维修费用。带锁硅胶内衬套不适配或损坏后只能更换不能维修。向某某生长发育定型后，下肢假肢费用如下：1、假肢配置：左侧宜配置骨骼式大腿假肢，档次为适合该患者的普通适用型，现行价格为28,500元。右侧宜配置骨骼式大腿假肢，档次为适合该患者的普通适用型，现行价格为28,500元；2、硅胶套配置：左侧宜配置带锁硅胶内衬套，档次为适合该患者的普通适用型，现行价格为10,000元。右侧宜配置带锁硅胶内衬套，档次为适合该患者的普通适用型，现行价格为10,000元。3、更换及维修：骨骼式大腿假肢每肆年更换壹次，带锁硅胶内衬套每贰年更换一次，骨骼式大腿假肢每年的修理维护费用大约是现行假肢价格的百分之拾，带锁硅胶内衬套不适配或损坏后只能更换不能维修。向某某支付鉴定费共计3800元。
另查明，张元义是贵06-42087号变型拖拉机实际所有人，该车原车主系李恩洪，2010年12月27日李恩洪将该车挂靠于永顺汽车运输公司，该车的登记所有人为永顺汽车运输公司，2014年5月8日李恩洪将该车转让给池平勇、胡先中，同年5月11日胡先中将该车转让给张元义，各转让人均未将转让车辆的情况告知永顺汽车运输公司。该车被李恩洪转让后，此后的实际所有人未与永顺汽车运输公司签订挂靠合同、缴纳管理费用。2014年10月开始，张元义为攀枝花建筑公司的由何正军、周维（又名周小强）管理的工地运输混凝土，何正军、周维按照运输量支付张元义相应的运输费用，事故发生在其运输混凝土到项目部工地途中的公共道路上。贵06-42087号变型拖拉机在中国人寿财产保险股份有限公司金沙县支公司投保了交强险，投保人系张元义，事故发生后，保险公司支付了向某某120,000元。2015年1月9日，向某某的父母向应强、王焕维、张元义、保险公司签订《放弃诉讼权利协议》,约定保险公司在支付了120,000元保险金后，该次交通事故纠纷与保险公司无关，保险公司已将120,000元支付给向某某。此外，张元义已支付向某某医疗费51,155.4元。原审原告提起诉讼请求判令张元义、贵06-42087号变型拖拉机的所有人永顺汽车运输公司、张元义的雇佣单位攀枝花建筑公司、保险公司除赔偿交强险的120,000元外，再赔偿以上损失(医疗费203,307.8元、住院生活补助费1950元、护理费752,000元、营养费10,950元、交通费10,000元、误工费31,100元、检查费和后续治疗费8164.4元、伤残赔偿金405,867.78元、残疾辅助器具费1,896,900元、鉴定费3800元、精神抚慰金200,000。)的70%。
原审法院认为，张元义驾驶贵06-42087号变型拖拉机在道路上与行走的向某某相挂擦，致向某某倒地后被碾压受伤。经交警部门认定，向某某负事故主要责任，张元义负次要责任。该责任认定符合法律规定，遵义县人民法院予以确认。对向某某提出的应由张元义负事故主要责任并应当承担70%的赔偿责任的意见，不予采纳，遵义县人民法院确定张元义承担40%的赔偿责任。攀枝花建筑公司以张元义的运输量支付运输费用给张元义，公司对张元义没有劳动纪律的要求，与张元义不是管理与被管理的劳动关系，而是平等主体之间的运输合同关系，对向某某以及张元义提出的张元义系攀枝花建筑公司的员工，张元义在为攀枝花建筑公司提供劳务的过程中造成他人损害，攀枝花建筑公司应当赔偿的意见，不予采纳。本次事故发生在张元义为攀枝花建筑公司运输混凝土的途中，事故发生在公共道路上，攀枝花建筑公司对损害的发生没有过错，不应承担赔偿责任。向某某及张元义、攀枝花建筑公司提出永顺汽车运输公司系车辆的所有人，应当承担赔偿责任，经查明，该车辆的原实际所有人是李恩洪，李恩洪与永顺汽车运输公司签订挂靠合同，永顺汽车运输公司是贵06-42087号变型拖拉机的挂靠人，并非所有人，且该车已经多次转让，永顺汽车运输公司并不知情，张元义也没有继续与永顺汽车运输公司签订挂靠合同，交纳管理费用，遵义县人民法院认为，事故发生时，永顺汽车运输公司事实上已不能对车辆进行管理，挂靠关系已不成立，对事故的发生永顺汽车运输公司没有过错，不应承担本案的赔偿责任，对张元义、攀枝花建筑公司提出的永顺汽车运输公司应承担赔偿责任的意见，不予采纳。向某某受伤后的损失，认定如下：1、医疗费208,881.5元；2、住院生活补助费3900元（60元/天×65天）；3、营养费酌情支持1500元；4、护理费11,063.16元（贵州省2015年服务业职工平均工资28,437元/年÷365天×142天）。因向某某至今需要护理，护理天数从其受伤住院之日起计算至起诉前一日，共计为142天；5、后续护理费360,771.36元（贵州省2015年城镇居民人均可支配收入22,548.21元/年×20年×80%）；6、交通费酌情支持3000元；7、鉴定费3800元；8、后续治疗费3000元；9、残疾辅助器具费37,950元。根据本案的实际情况，现暂支持向某某第一期需要支付的假肢配置费和硅胶套配置费，向某某的硅胶套更换费用以及生长发育定型后的残疾辅助器具费用，待实际产生后，向某某另行起诉请求赔偿；10、残疾赔偿金405，867.78元（贵州省2015年城镇居民人均可支配收入22,548.21元/年×20年×90%）；11、精神抚慰金30,000。以上共计1,069,733.8元。因肇事车辆在保险公司投保了交强险，保险公司理应在交强险122,000元的赔偿限额内，赔偿向某某122,000元，因向某某与保险公司、张元义已达成协议，在保险公司赔偿120,000元后，不再要求保险公司赔偿，现保险公司已支付了向某某120,000元，故保险公司在本案中不再承担赔偿责任。因确定张元义承担40%的赔偿责任，张元义应赔偿的数额为423,093.52元【（1,069,733.8元-12,000元）×40%】，扣除张元义已经支付的51,155.4元，张元义还应支付向某某371,938.12元。对向某某的其余诉讼请求，不予支持。综上，为保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、由被告张元义赔偿原告向某某医疗费、护理费、住院生活补助费、营养费、交通费、鉴定费、后续医疗费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失共计371,938.12元。限判决生效后十五日内付清。二、被告金沙县永顺汽车运输有限责任公司、攀枝花市建筑机械化施工有限公司、中国人寿财产保险股份有限公司金沙县支公司不承担本案民事责任。三、驳回原告向某某其余诉讼请求。案件受理费减半收取1080元，原告向某某负担580元，被告张元义负担500元。
宣判后，上诉人向某某不服，向本院提起上诉称，1、原判认定遵义县公安局交警大队作出的公交认字〔2014〕第00171号道路交通事故认定书有误，导致原判责任划分错误；2、一审判决永顺汽车运输有限责任公司及攀枝花建筑有限公司不承担责任有误。请求1、依法撤销原判，依法改判或发回重审；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人张元义不服，向本院提起上诉称，1、一审判决永顺汽车运输有限责任公司没有赔偿责任不符合事实；2、一审判决攀枝花建筑有限公司没有赔偿责任不符合事实；3、一审判决书认定次要责任为40%错误；4、一审对“属于大部分护理依赖”鉴定级别按照普通居民服务业工资标准的80%计算过高；5、一审法院在计算中将120,000元错误写为12,000元，因此计算错误。请求1、撤销原判，改判或者发回重审；2、请求判令被上诉人永顺汽车运输公司承担本案赔偿责任；3、请求判令被上诉人攀枝花市建筑公司承担本案赔偿责任；4、请求依法纠正一审用法失当，判决被上诉人向某某承担本案70%事故责任，后续护理费应当按照赔额基数的40%计算，赔偿总额应减去计算失误的43,200元；5、诉讼费由参与诉讼各方按责承担。
被上诉人金沙县永顺汽车运输有限责任公司、攀枝花市建筑机械化施工有限公司未作答辩。
本院认为，本案二审争议的焦点为1、原判采纳遵义县公安局交通警察大队作出的公交认字〔2014〕第00171号道路交通事故认定书是否正确；2、原判责任划分是否正确；3、永顺汽车公司与攀枝花建筑有限公司是否应当承担赔偿责任；4、“部分护理依赖”的标准的认定是否正确；5、原判是否存在计算错误。关于第一个争议焦点，遵义县公安局交警大队根据事故现场勘验、检查、调查情况和有关检验、鉴定结论，认定向某某未确认安全车辆临近时横过道路，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十五条之规定，是造成本次事故的主要过错；张元义驾驶机件不符合驾驶技术标准、超载的机动车，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条、第四十八条之规定，是造成本次事故的次要过错，故认定向某某负事故主要责任；张元义负事故次要责任。该事故认定经过遵义市公安局交通警察支队道路交通事故认定复核予以维持。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条关于 “公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”的规定，上诉人不能提供充分的证据推翻交警部门制作的交通事故认定书，原审法院对《遵义县公安局交警大队公交认字［2014］第00171号道路交通事故认定书》予以采信无误。上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳；关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条关于：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任”的规定，原判依据《遵义县公安局交警大队公交认字［2014］第00171号道路交通事故认定书》认定向某某承担60%的责任无误。对于车方责任，应当由攀枝花建筑公司承担10%的责任，由张元义承担30%的责任。关于第三个争议焦点，对于上诉人提出永顺汽车运输公司作为贵06-42087号变型拖拉机的挂靠单位，应当对本次事故承担赔偿责任的上诉理由，经查，从事道路运输经营必须具备一定的条件，经行政许可取得道路运输经营许可证才可进行。道路运输经营具有高度危险性，市场准入严格，并且道路运输经营许可证不得转让、出租。所谓挂靠，实质是具有道路运输经营许可证的被挂靠人向不具有道路运输经营资格的挂靠人非法转让、出租道路运输经营许可证的行为。该行为是违背行政许可、规避国家有关行业准入制度的行为。本案中，贵06-42087号变型拖拉机并不是用于道路货运或客运经营的车辆而是农机用车，该车辆的使用并不需要登记的所有权人具备某种资格或条件，因此，本案中张元义运输混泥土的过程并未借用永顺汽车公司的运输经营资格，故原判认定永顺公司不承担责任无误，上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出攀枝花建筑公司作为张元义的雇主应当承担赔偿责任的上诉理由，本案中，张元义驾驶自有的贵06-42087号变型拖拉机运输混泥土，攀枝花建筑公司以张元义的运输量支付运费给张元义，公司对张元义没有劳动纪律的要求，与张元义不是管理与被管理的劳动关系，而是平等主体之间的运输合同关系，上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。但攀枝花建筑公司作为托运人没有尽到相应的选任及管理注意义务，导致承运人张元义驾驶机件不符合驾驶技术标准的农机用车装载且超载建筑材料上路行驶，对受害人的损害结果具有一定过错，应当承担相应的责任，本院酌情认定其承担10%的责任；关于第四个争议焦点，受害人向某某定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别及依照《中华人民共和国公共安全行业标准》（GA／T800-2008）《人身损害护理依赖程度评定》关于“根据该评定附录B护理依赖赔付比例护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，分以下三等：a）完全护理依赖100％；b）大部分护理依赖80％；c）部分护理依赖50％”的规定，原判根据向某某属于大部分护理依赖的鉴定结论认定80%的陪护比例符合法律规定，上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于第五个争议焦点，对于上诉人应当赔偿的部分为向某某的总损失扣除保险公司应当赔偿的部分后再按照比例划分，原判扣除12,000元计算有误，本院应予纠正。综上所述，上诉人向某某应当获赔的损失为1,069,733.80元，因本案责任承担主体被上诉人攀枝花建筑公司并非《放弃诉讼权利协议》的相对人，故该协议对其不具有约束力，故根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款关于“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”的规定，应当先由中国人寿财产保险股份有限公司金沙县支公司在贵06-42087号变型拖拉机交强险内承担122,000元，被上诉人攀枝花建筑公司应承担94,773.38元（（1,069,733.80元-122000元）×10%）；因为张元义系签订《放弃诉讼权利协议》的相对人及投保义务人，根据其与中国人寿财产保险股份有限公司金沙支公司的约定由中国人寿财产保险股份有限公司金沙支公司承担120,000元并放弃对中国人寿财产保险股份有限公司金沙支公司提起诉讼的权利，扣除保险公司赔偿金额后其应当承担的金额为284,920.14元（（1,069,733.80元-120,000元）×30%）,再扣除张元义已经支付的51,155.40元，张元义还应支付给向某某233,764.74元。据此，原判认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省遵义县人民法院（2015）遵县法少民初字第51号民事判决主文第三项，即维持：“三、驳回原告向某某其余诉讼请求。”；
二、撤销贵州省遵义县人民法院（2015）遵县法少民初字第51号民事判决主文第一、二项，即撤销：“一、由被告张元义赔偿原告向某某医疗费、护理费、住院生活补助费、营养费、交通费、鉴定费、后续医疗费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失共计371,938.12元。限判决生效后十五日内付清；二、被告金沙县永顺汽车运输有限责任公司、攀枝花市建筑机械化施工有限公司、中国人寿财产保险股份有限公司金沙县支公司不承担本案民事责任。”；
三、由上诉人张元义在本判决生效后十五日内赔偿上诉人向某某医疗费、护理费、住院生活补助费、营养费、交通费、鉴定费、后续医疗费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失共计233,764.74元；
四、由被上诉人攀枝花市建筑机械化施工有限公司在本判决生效后十五日内赔偿上诉人向某某医疗费、护理费、住院生活补助费、营养费、交通费、鉴定费、后续医疗费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失共计94,773.38元；
如果未按本判决确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1080元（已减半收取），二审案件受理费4320元，共计5400元；由上诉人向某某承担3240元，上诉人张元义承担1620元，被上诉人攀枝花市建筑机械化施工有限公司承担540元。
本判决为终审判决。
审判长 佘 异
审判员 罗小龙
审判员 张 睿
二〇一六年四月二十五日
书记员 张 飞
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