吉林省长春市中级人民法院
民事判决书
（2015）长民四终字第554号
上诉人（原审原告）：宋桂生，男，1953年6月26日生，汉族，农民，现住吉林省长春市双阳区。
被上诉人（原审被告）：梁玉，男，1972年12月16日生，汉族，农民，现住吉林省长春市双阳区。
上诉人宋桂生因与被上诉人梁玉农机作业服务合同纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2015）双民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宋桂生、被上诉人梁玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋桂生在原审时诉称：2014年春播时，双方达成口头协议,宋桂生雇佣梁玉用其免耕播种机种植1.8公顷玉米承包田，每公顷服务费1000元。梁玉驾驶免耕机先后两次播种三块地1.8公顷，服务费在种完后出苗前已一次性付清。出苗后宋桂生发现有两块地合计6.3亩的密植品种玉米苗情非常不好，断空非常严重，最长断空达一米左右，株距与该品种要求的6寸完全不符,甚至比普通株距8寸的玉米还要稀疏，株距竟达到43-55公分（1.3尺-1.65尺）。后宋桂生找到梁玉，梁玉同意赔偿或按同等面积秋后换地收割。几次口头协商，但没有书面记录。经宋桂生与村委会及调解员等现场测量，按正常株距6寸计算确定大约有3.78亩的土地无苗，造成玉米产量损失大约1.1万斤，直接经济损失9500余元。宋桂生诉至法院，要求判令梁玉赔偿3.78亩（大亩）玉米的产量损失11000斤折合人民币9500元并承担诉讼费。
梁玉在原审时辩称：按照宋桂生的要求播种，缺苗与其无关，种子与化肥都是宋桂生处理完交给梁玉的。使用播种机播种时宋桂生一直在旁监督，播种完毕后也进行了检查，当时没有提出任何异议，并当场交付了播种费用。不同意赔偿。
原审法院经审理查明：2014年春播时，双方达成口头协议，宋桂生雇佣梁玉用其免耕播种机种植1.8公顷玉米承包田，每公顷服务费1000元，播种所需种子及化肥均由宋桂生提供。播种涉案的6.3亩地时，宋桂生按所需种子数量，将种子与化肥搅拌后放入梁玉的免耕机中由梁玉播种，播种完毕后仅剩余一小把种子，梁玉交付给了宋桂生，宋桂生向梁玉给付了服务费。梁玉播种过程中，宋桂生一直在场。玉米出苗时，基本为单株，双苗率不足1%，宋桂生也未进行补苗。
原审法院认为：梁玉为宋桂生播种玉米并收取费用，双方之间形成农机作业服务合同关系，均应依约履行各自的权利义务。宋桂生主张要求梁玉赔偿玉米缺苗导致的经济损失9500元的请求，因其提供的证据仅能证明玉米种植存在缺苗情况，但无法证明缺苗是由梁玉播种造成的，在庭审中宋桂生也自认播种所需的种子数量及化肥均是自己提供的，播种完涉案的6.3亩地后未有种子剩余，玉米出苗时均为单株，双株率不足1%，且播种之时宋桂生一直在场，未提异议并当场支付了费用，即已对工作成果进行了检验，符合其要求，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条 “当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对宋桂生的该项诉讼请求不予支持。关于宋桂生提出对玉米减产与缺苗之间的因果关系及减产金额进行鉴定的申请，因宋桂生未提供充足证据证明玉米缺苗是梁玉造成的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”之规定，本庭对宋桂生的鉴定申请不予准予。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决驳回宋桂生的诉讼请求。
宣判后，宋桂生不服，向本院提出上诉。其主要上诉理由为：原审判决适用法律错误，被上诉人没有全面的履行合同义务。双方明确约定播种株距为6.5寸，应当由被上诉人证明没有按照该约定播种的事实。原审判决适用合同法第251条承揽合同的法条，混淆了承揽与农机播种的概念。上诉人提供大量证据证明种子、肥料均无瑕疵，但原审法院仍让上诉人证明是被上诉人的原因导致减产，明显违反法律规定。虽然播种时，上诉人在场，但不能证明被上诉人的履行即符合双方约定。上诉人提供的光盘未能在法庭播放，原审法院应当建议上诉人修复或者翻录能达到正常播放的程度，不应因不能播放即不采信该证据。请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人二审答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本案经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：
（一）上诉人现要求被上诉人赔偿其减产损失9500元，其实质为要求被上诉人承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，上诉人应当就被上诉人的履行不符合约定，上诉人存在损失及具体数额，以及上诉人收到的损失与被上诉人的违约行为之间存在因果关系等三项事实，承担举证证明的责任。但根据上诉人现有的证据，仅能证明本案涉及的植株株距过大，对于其他待证事实上诉人均未能提供证据予以证明，因此原审法院认为上诉人证据不足，驳回上诉人的诉讼请求并无不当。
（二）《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，被上诉人按照上诉人的要求，为上诉人完成播种的工作，并且由上诉人向其支付报酬。根据双方之间的权利义务关系的特点，可以认定双方之间为承揽关系。该条第二款规定，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。该款仅是列举承揽关系中典型的工作类型，但列举出的项目并非合同法律中认定的全部承揽内容，其余相似的工作内容亦可属于承揽的范畴，受上述合同法律中关于承担合同的条文的约束。因此，原审法院适用该条确认双方的权利义务，并无不妥。
（三）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条之规定，视听资料属于民事诉讼的证据种类之一，但证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。上诉人提交的光盘，在原审庭审当庭播放时，无法显示影像，原审法院无法对该视听资料进行查证，被上诉人亦无法质证，因此原审法院对该证据不予采信，符合法律规定。且本案已经本院发回原审法院重新审理，但上诉人在重新审理过程中，仍未能提交的适格的证据载体，应由其自行承担举证不能的法律后果。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人宋桂生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 于喜华
代理审判员 闫 冬
二〇一五年十月十六日
书 记 员 张克烈