吉林省长春市中级人民法院
民事判决书
（2015）长民五终字第510号
上诉人（原审被告）吉林长电启泰物业（集团）有限公司，住所地长春市二道区。
法定代表人肖铁金，总经理。
委托代理人郑爱妮，律师事务所律师。
委托代理人马磊，系该公司职员。
被上诉人（原审原告）梁兆成，男，1948年6月18日生，汉族，住吉林省榆树市，现住长春市净月区。
上诉人吉林长电启泰物业（集团）有限公司因与被上诉人梁兆成劳动争议纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2014）二民初字第923号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吉林长电启泰物业（集团）有限公司的委托代理人郑爱妮、马磊，被上诉人梁兆成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁兆成在原审时诉称，梁兆成与吉林长电启泰物业（集团）有限公司之间为劳动关系，梁兆成自2012年9月1日正式在吉林长电启泰物业（集团）有限公司处工作，职务为更夫，工资为1200元整。工作期间，梁兆成法定节假日及正常休息日都在工位上从未休息，吉林长电启泰物业（集团）有限公司从未支付过加班费，并且工资相对与长春市最低工资相差120元之多。单位其他职工与吉林长电启泰物业（集团）有限公司都达成和解，给付了最低工资差额及加班补偿，但没有给梁兆成支付。另吉林长电启泰物业（集团）有限公司在2014年3月15日将梁兆成辞退，梁兆成向长春市二道区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求吉林长电启泰物业（集团）有限公司给付最低工资差额及加班费，但长春市二道区劳动人事争议仲裁委员会以梁兆成年龄超过法定退休年龄为由不予受理。后梁兆成诉至法院，请求判令：一、吉林长电启泰物业（集团）有限公司支付梁兆成工资差额2280元；二、法定节假日及休息日补偿26067元。案件受理费由吉林长电启泰物业（集团）有限公司承担。
吉林长电启泰物业（集团）有限公司在原审时辩称，梁兆成和吉林长电启泰物业（集团）有限公司之间形成的是劳务关系，而非劳动关系，因在用工时，梁兆成已年满60周岁，吉林长电启泰物业（集团）有限公司同意支付梁兆成工资差额1800元（2012年12月19日之前都过诉讼时效了，2012年12月19日至2014年12月19日的可以支付）；梁兆成要求吉林长电启泰物业（集团）有限公司支付其法定节假日、休息日的加班费于法无据。
原审法院经审理查明，2012年9月1日，梁兆成开始在吉林长电启泰物业（集团）有限公司处做更夫工作，月工资为1200元。梁兆成在法定节假日及休息日均未休息。另查明，长春市最低工资标准，2011年5月1日至2012年10月1日为1000元，2012年10月1日至2013年7月1日为1150元，2013年7月1日至今为1320元。
原审法院认为，依据《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）>》第七条，劳动者达到法定退休年龄不是作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。本案中，梁兆成虽已年满六十周岁，已达法定退休年龄，但因其未享受基本养老保险待遇，其与吉林长电启泰物业（集团）有限公司的关系仍为劳动关系。关于梁兆成的工资差额，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，“劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分”，梁兆成在2013年7月1日前的工资均高于长春市最低工资标准，吉林长电启泰物业（集团）有限公司无须支付差额，2013年7月1日至2014年3月15日梁兆成被辞退时，梁兆成的工资差额为（1320元/月-1200元/月）×8.5个月=1020元。故吉林长电启泰物业（集团）有限公司应支付梁兆成梁兆成工资差额1020元。关于加班费。加班费，是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。吉林长电启泰物业（集团）有限公司称梁兆成每月工资约定为1200元，但是用人单位实行月薪制只是向劳动者支付劳动报酬的一种方式，并不能凌驾于法律法规之上，应当保证劳动者的休息权，否则，该约定无效，用人单位应当按照法律规定向劳动者支付加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”梁兆成在吉林长电启泰物业（集团）有限公司的工作期间为2012年9月1日至2014年3月15日，共计一年六个月零十五天，月工资为1200元，其中，2012年9月1日至2013年7月1日，梁兆成的工资高于长春市最低工资标准，故应以梁兆成的工资为计算基数，则梁兆成在此期间的日工资为1200元/月÷21.75天=55.17元，此期间的休息日为85天、法定节假日为12天，则梁兆成2012年9月1日至2013年7月1日的的加班费为55.17元/天×200%×85天+55.17元/天×300%×12天=11365.02元；2013年7月1日至2014年3月15日，长春市最低工资标准为1320元，高于梁兆成的工资，故应以1320元为计算基数，则梁兆成在此期间的日工资为1320元/月÷21.75天=60.68元，此期间的休息日为67天，节假日为8天，则梁兆成在此期间的加班费为60.68元/天×200%×67天+60.68元/天×300%×8天=9587.44元。综上，梁兆成2012年9月1日至2014年3月5日加班费合计为20952.46元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，原审判决：一、吉林长电启泰物业（集团）有限公司于判决生效之日离立即给付梁兆成工资差额1020元、加班费20952.46元。二、驳回梁兆成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由吉林长电启泰物业（集团）有限公司负担。
宣判后，吉林长电启泰物业（集团）有限公司不服，向本院提起上诉，其上诉理由是梁兆成2012年9月1日到吉林长电启泰物业（集团）有限公司工作时已经达到法定退休年龄，也应该开始享受农村社会养老保险待遇。根据法律规定应认定梁兆成与吉林长电启泰物业（集团）有限公司之间不存在劳动关系，吉林长电启泰物业（集团）有限公司不应向梁兆成支付加班费。
被上诉人梁兆成二审辩称，原审判决正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）>》第七条的规定，劳动者达到法定退休年龄未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系。本案中，梁兆成虽已年满六十周岁，已达到法定退休年龄，但自述其未享受新型农村社会养老保险待遇或其他养老保险待遇。吉林长电启泰物业（集团）有限公司未能提供证据证明其上诉所提出的梁兆成已经享受新型农村社会养老保险待遇或其他养老保险待遇的主张，应承担举证不能的法律后果，故应认定梁兆成与吉林长电启泰物业（集团）有限公司的用工关系为劳动关系。因吉林长电启泰物业（集团）有限公司对梁兆成所陈述的上、下班时间、加班时间及月工资标准均无异议。依据《吉林省企业工资支付暂行条例》第十条“企业应编制工资支付表，并至少保存两年备查……”，因吉林长电启泰物业（集团）有限公司未提交其解除与梁兆成劳动关系之日前两年的公司人员出勤和考勤记录、工资发放明细以及加班记录等相关证据反驳梁兆成加班事实或已支付加班费，故吉林长电启泰物业（集团）有限公司应向梁兆成支付加班费。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，对梁兆成的加班费的计算并无不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人吉林长电启泰物业（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
代理审判员 白 雪
代理审判员 梁 明
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 朱雨虹