吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)松民一终字第913号
上诉人（原审原告、反诉被告）吉林省丹诺尔新能源开发有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区电台街（金坐标）1栋929-1室，组织机构代码55636075-7。
法定代表人李良，经理。
委托代理人赵文军，吉林良伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）吉林安泰钢结构网架有限公司，住所地吉林省乾安县水字园区工业区，组织机构代码55977541-3。
法定代表人程化玉，经理。
委托代理人程林海，男，1985年7月13日生，汉族，现住山东省邹城市。
委托代理人陈艳艳，吉林良佐律师事务所律师。
上诉人吉林省丹诺尔新能源开发有限公司（以下简称丹诺尔公司）与被上诉人吉林安泰钢结构网架有限公司（以下简称安泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，吉林省乾安县人民法院于2015年5月27日作出（2015）乾民重初字第4号民事判决。上诉人丹诺尔公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丹诺尔公司的法定代表人李良、委托代理人赵文军，被上诉人安泰公司的委托代理人程林海、陈艳艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告丹诺尔公司诉称：2010年10月6日，原、被告双方签订建设工程施工合同一份。约定由被告以包工包料形式承建原告乾水工业园区公司轻钢彩板厂房工程。价款为每平方米360元，工期为2010年10月10日至2010年12月10日。总工程价款为人民币162万元整。付款方式为合同签订后，钢架柱梁材料进入工地，原告支付材料款50万元。合同签订后，被告以无钱购买钢构材料为由，先后分三次从我处提前支取工程款人民币20万元，但迟迟未施工。后原告另行组织人员完成该工程。原告要求被告返还工程款人民币20万元并自2010年11月26日起按照同期银行贷款利率3倍支付利息。
原审被告安泰公司辩称：原告提出的分三笔给付20万元是工程材料款，三枚收据上已经载明，证实被告已经把钢架材料进入原告工地，原被告签订的施工合同，根据合同约定钢架柱梁材料进入工地后原告应付50万元，但是原告分三次只支付了20万元，原告已经违约，请求法院驳回原告诉讼请求。
反诉原告安泰公司反诉称：争议双方于2010年10月6日签订《建设工程施工合同》，反诉原告承建被反诉人的建筑工程。合同约定,反诉人钢架柱梁材料进入工地，甲方（被反诉人）支付乙方（反诉人）材料50万元。反诉人履行合同约定，分别于2010年10月10日、11月3日、11月30日向被反诉人工地进料约18.356万元，分两次在被反诉人处支取进度款20万元。由于被反诉人不按合同约定付款，经多次催告后，仍有30万元约定的进度款未按合同约定支付。反诉人不得不中止施工。现反诉人己支付郭某某等6名工人进驻工地前期施工人工费人民币19 100元。被反诉人单方毁约，不顾反诉人的反对，另行组织他人使用反诉人运进工地的材料施工。该行为己构成实际解除合同的行为。2012年2月23日被反诉人又以书面形式通知反诉人解除该合同。2013年11月1日起诉反诉人要求退回己支付的工程款20万元并索要3倍的银行利息。故反诉人按照合同“甲乙双方任何单方面终止合同，应赔偿对方工程违约金30万元”的约定，要求追究被反诉人未按约定支付工程款及单方解除合同的违约责任。向反诉人支付30万元的约定违约金，其投入超出20万元部分的费用（材料费、人工费、运输费等）我公司全部放弃，不向反诉被告主张权利。
反诉被告丹诺尔公司辩称：反诉原告根本没有往我们公司运送材料，是他们违约，我们不同意承担30万元的违约金。
原审法院审理认定：2010年10月6日丹诺尔公司与安泰公司签订一份关于在乾水工业集中区修建“丹诺尔公司轻钢彩板厂房”的合同，合同约定总建筑面积4 500平方米，工程总造价162万元。合同还约定开工日期为2010年10月10日，竣工日期为2010年12月10日。工期总天数为60天；关于付款方式，合同约定，钢架柱梁材料进入工地，甲方支付乙方材料款50万元；钢架柱梁全部完成，屋面材料进入工地，甲方（原告）付乙方（被告）工程款50万元；甲方（原告）于2011年2月28日前一次性结清剩余的工程款62万元。合同中关于违约责任约定，“甲乙双方任何单方面终止合同，应赔偿对方工程违约金30万元，甲方不按时付款（包括竣工后的结算）应按每天5 000元向乙方支付滞纳金误工费，乙方不按时完工，工期每拖延一天，应向甲方付违约金5 000元”。2010年10月9日安泰公司由长春市华坤经贸有限公司购买钢架厂房“柱”、“梁”、“连接板”材料。其中，HN396×199型钢材17.01吨（25根），HN346×174型钢材12.54吨（25根）（平均每根价格为2 583.24元），连接板5.09吨，上述钢柱、梁材料合计价款179 675元。2010年10月10日被告支付钢材运费人民币13 000元。2010年10月份，安泰公司组织郭某某、郭志强、李德文等人在丹诺尔公司工地施工，施工中在乾安县五金十四店购买了价值人民币3 885元的烯料、油漆、乙炔气等材料，施工中又从“鑫诚公司工地”借了13.5根HN346×174型钢材用于原告工程，2011年被告因工程支付郭某某等人人工费人民币19 100元。合同履行期间，原告分三次共向被告支付工程款人民币20万元。其中，2010年10月27日支付人民币6 000元，2010年10月28日支付人民币44 000元，2010年11月26日支付人民币150 000元。2010年12月10日前后，被告工人离开原告工地时该工程尚未竣工。2011年春原告自行将该工程修建完毕。2012年2月23日丹诺尔公司向安泰公司发出书面解除合同通知书。根据长春华坤经贸有限公司的“证明材料”，“收据”，郭某某、郭志强、李德文证实，结合原告证人姜某某、孙某某的证词（证人干活前工地就有柱、梁材料）以及原告提供的被告方于2010年10月27日和10月28日为原告出具的2枚“收据”中部分内容（收据中明确载明是“厂房钢架款”，证明是钢材先运到工地后付款。）可以确定，2010年10月9日被告由长春市华坤经贸有限公司购买钢架厂房“柱”、“梁”、“连接板”材料卸在原告工地且被告已经雇佣工人对这些材料进行加工制作，足以说明进入工地材料已经满足了开工条件。通过上述证据还能认定被告先期施工留下的材料被原告建设厂房所使用。原告提供了购买钢材“收据”、报价单及工人出勤情况表等证据，但是此组证据不能证明其没有使用被告所购钢材。被告向法庭出示安泰公司生产车间建设利润表，证明因原告违约给被告造成可得利益38.88万元损失，原告对此有异议，但无反驳证据予以证明。
原审法院认为：原、被告签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，确认其合法有效。合同签订后，双方均应按合同约定享受权利，承担义务。本案中，原告向被告支付材料款20万元低于被告购买且用于原告工程中的钢架柱、梁、连接板、烯料材料、人工费、运费等价款。对于超出20万元部分的价款，被告（反诉原告）表示放弃，不向原告（反诉被告）主张权利。所以，对原告请求判令被告返还工程款20万元并支付利息的诉请，本院不支持。被告（反诉原告）已经将工程所需钢架柱、梁材料部分运至工地，且足以达到开工建设的条件，则原告（反诉被告）应按合同约定向被告（反诉原告）支付50万元工程款。而原告（反诉被告）于2010年10月27日始分三次付给被告（反诉原告）工程款20万元，最后所付的15万元是在距合同约定的工期届满只有14天；2012年2月23日原告（反诉被告）向被告（反诉原告）发出书面解除合同通知书，合同约定双方任何单方面终止合同，应赔偿对方工程违约金30万元，综上所述，原告（反诉被告）逾期付款和单方解除合同的行为已构成违约，因原告（反诉被告）违约给被告（反诉原告）造成了可得利益损失，且违约金的数额与实际损失相比不存在过高问题。因此，对于反诉原告的请求，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回本诉原告吉林省丹诺尔新能源开发有限公司的诉讼请求；二、反诉被告吉林省丹诺尔新能源开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告吉林安泰钢结构网架有限公司工程违约金人民币30万元。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4 300元、反诉费人民币2 900元由吉林省丹诺尔新能源开发有限公司负担。
宣判后，丹诺尔公司不服，以“安泰公司称我公司预付的20万元工程款已按约定购买了钢架柱材料并运至我公司驻地，后被我公司使用的证据不足，安泰公司并未按《合同》约定进入工地施工备料，安泰公司应返还我公司20万元工程款及利息，并驳回安泰公司的反诉请求”为由上诉至本院，要求二审法院予以公正判决。
二审查明事实与原审认定事实一致。另查明，2010年12月10日，争议双方签订的《合同》约定期满，2010年12月10日左右，安泰公司工人撤离丹诺尔公司工地。2011年5月，丹诺尔公司自行组织人员施工，现工程已经竣工交付使用。2012年2月23日，丹诺尔公司向安泰公司发出《通知》，内容为：因你公司与我公司于2010年10月10日签订《合同》后，逾期未按照合同约定在规定时间内履行你方义务，已经构成根本违约，导致该合同无法履行，为维护我方合法权利，我公司现向你方书面解除《合同》，我方将保留依法追究你方违反合同的法律责任。2012年2月26日，安泰公司又向丹诺尔公司回函，内容为：贵公司致我方终止合同的书面文件今日收到。贵公司与我方2010年10月6日签订合同后，我方于2010年10月9日将钢架材料运到工地，贵方应付我方材料款50万元，但是时间直到2012年2月23日，我方多次催要，贵方付了我方多少款，不需我方赘言。另外，贵方还于2011年7月至8月份单方终止合同，私自使用我方钢架材料和图纸，擅自制作，极大地蔑视合同规定，严重伤害了我方感情。贵方曾于2010年7月3日上午，与我方签订同一工程的施工合同，7月4日早晨撕毁的事情，我方不再追究。贵方的严重违约和单方面终止合同的一贯做法，我方一直保持克制。我方的合法权利法律会给一个公平的结果。2013年11月，丹诺尔提起诉讼。
本院针对双方的诉讼主张，结合全案的事实和证据，本院评判如下：
（一）丹诺尔公司支付给安泰公司20万元的工程款安泰公司用于履行合同购买了钢材，丹诺尔公司使用了安泰公司购买的钢材自建了厂房，安泰公司在履约过程中不存在不当得利的（返还货款）行为。综合各方当事人提供的证据及证人证言能够认定安泰公司签订《合同》后，即按约定购买了钢材及辅料运至了丹诺尔公司的工地。安泰公司递交的在华坤公司购买的钢材及辅料《收据》、产品质量认定书等证据证明其自退场前所花工程款179 675元的事实存在。安泰公司技术工人郭某某、郭志强、李德文证实进料及在丹诺尔公司厂房院内施工情况及停工待料的退场原因。安泰公司退场后，丹诺尔公司于2011年春季组织的第一批技术工人姜某某、孙某某当庭证实“干活前工地就有柱、梁材料”，丹诺尔公司共提供了三枚安泰公司为其出具的《收据》，其中两枚《收据》载明“厂房钢价款”，而且从三枚《收据》的日期分析，安泰公司陆续打款的行为，充分说明了安泰公司将钢材运到工地后丹诺尔公司实施了履行合同的行为。丹诺尔公司虽辩解称，公司钢架柱厂房所有材料均由己所进，但在前两次开庭举证阶段均未提供任何购买钢材的证据，在之后的第三、四次庭审举证阶段提供了三枚购买钢材的《收据》，其中仅一枚2011年9月7日购买31支H346型钢材的《收据》后附银行汇款凭证，第三次开庭审理时亦未提供购买H396型钢材的任何证据，在法院释明下第四次开庭审理中提供了宝马公司补开的日期为2010年12月1日丹诺尔公司购买H396型钢材的《收据》，该公司随意开具《收据》的行为使得丹诺尔公司在原审法院第三次开庭过程中向法院提交的2010年12月1日购买的35支H346型《收据》的可信度降低。从丹诺尔公司提供的证人姜某某证实：“4、5月份开始干活，干了大概五个月”的情况推断，2011年9月份工程临近全部结束，起码主体工程早已完工的情况下，不可能于2011年9月7日还购买主体结构所需要的钢材，显然不符合常理。综合上述情况及证据可以确定2010年10月9日安泰公司由华坤公司购买钢架厂房柱、梁、连接板材料卸在丹诺尔公司工地且为丹诺尔公司自建厂房所使用。退一步讲，因安泰公司退场后，丹诺尔公司自行组织人员施工，对此安泰公司并不否认，因此假使丹诺尔公司提供的购买钢材《收据》均为真实的情况下，也不足以排除安泰公司未按照约定购买钢材并运至合同履行地。综上，丹诺尔公司请求安泰公司返还工程款20万元并支付利息的请求原审法院未予支持是正确的。认定上述事实的证据有：安泰公司提供证据：1、销货清单3份，接收人郭某某，分别是2010年10月10日369和346钢材154 734元；2010年11月30日油漆、稀料和氧气乙炔3 885元；2010年12月3日连接板、加强板24 941元（卷宗31、32页）；2、2011年1月5日给郭某某人工费19 100元（卷宗31页）；3、长春华坤经贸有限公司出具的发货邀约证明材料（卷宗33页）；4、厂房照片（卷宗33页）；5、三枚收据：2010年10月9日华坤公司出具进钢材收据179 675元；2010年10月10日运费收据13 000元；2010年11月30日油漆、稀料和氧气乙炔收据3 885元（卷宗38页）；6、乾水工业集中区管理委员会证实丹诺尔公司2010年6月23日落户园区证明一份（卷宗40页）；7、丹诺尔公司提供的证人孙某某证言（原审法院认定事实的依据）：“2011年春天进工地时，基础地面已经做完，进去时地面上就有钢材，焊接活没干”（卷宗74页下数第六行）；8、安泰公司提供的证人郭某某证言：“2010年10月初程总（安泰公司经理）雇他在丹诺尔公司做钢结构车间，证实了进料、下料、刷漆及料在丹诺尔公司工地”（卷宗88页上数第二行的陈述）；9、郭志强也证实了郭某某的陈述（卷宗91页上数第三行的陈述）；10、369和346钢材产品质量证明书（卷宗29、30页）。丹诺尔提供证据：1、长春宝马型钢销售有限公司（以下简称宝马公司）进钢材发票：2011年9月7日后附银行汇款凭证8.2万元（H346×174、31只）；2010年12月1日（H346×174、35只、85120.00元）；2010年12月1日补开（H346×199、12米×14根、46075.00元）（卷宗19、26、27页）；2、2014年3月4日宝马公司给丹诺尔公司出具进钢材的证明。（卷宗28页）；3、提供6枚2011年给张海全、孙某某等工人开支的收据。（卷宗20-25页）；
（二）丹诺尔公司在履行合同的过程中存在违约情形，应当承担违约责任。但《合同》约定违约金30万元过高，应予调整。安泰公司与丹诺尔公司签订的《合同》第七条约定：“合同签订后，钢架柱梁材料进入工地，甲方支付乙方材料款50万元”，从《合同》表意分析，未明确约定 “钢架柱梁材料全部进入工地后，甲方支付乙方材料款50万元”，双方在履行合同过程中出现争议，并对《合同》的文意理解出现偏差，便应依据法律规定及履约情况进行判断，从而认定哪方构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，作为先期履行方的安泰公司于2010年10月9日便购进了部分钢材，丹诺尔公司于《合同》履行期届满前十日才分三次给付部分货款20万元，其行为给安泰公司造成了履行上的不安，安泰公司认为其继续履行合同义务的情况下丹诺尔公司有不能为对待给付的现实危险，因此安泰公司离场停工待料，暂停履行合同，但其未有将合同关系消灭或解除的意思表示。另外，依据财政部、建设部关于印发财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》第十二条一款（一）项规定：“包工包料工程的预付款按合同约定拨付，原则上预付比例不低于合同金额的10％，不高于合同金额的30％”，从该条款规定可掌握目前建设工程项目的行业规定及交易习惯。针对本案，双方签订《合同》之初即有进料便给付不低于合同总价款162万元的30％-50万元的工程预付款，方可完成工程最初的启动资金的合意。另外，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同”，该条款表明，只有违约方的违约行为足以导致合同目的不能实现的情形下，即构成根本性的违约。结合本案，2011年春季，丹诺尔公司自行组织人员施工，并于2012年2月23日向安泰公司发出《通知》，要求解除《合同》 是明示毁约的表现，导致争议双方不能履行《合同》是因丹诺尔公司的违约行为造成的。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，二审中，丹诺尔主张违约金过高，要求调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，结合本案，安泰公司曾在我院（2014）松民一终字第596号案件审理阶段提出因该工程导致的人工、运费损失共50 533.74元，以及借用的H346型钢材13.5根的损失34 873.74元（平均每根2 583.24元计算，按安泰公司提供的购买凭证为准），重审中递交《安泰公司钢结构生产车间建设利润表》作为保护违约金的参考数据依据不足。按照上述法律规定，将违约金酌情调整为85407.48元+（50 533.74元+34 873.74元）×10﹪=93948.23元为宜，该额度不超过法律规定之上限，属于合理保护。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省乾安县人民法院（2015）乾民重初字第4号民事判决第一项；
二、撤销吉林省乾安县人民法院（2015）乾民重初字第4号民事判决第二项；
三、吉林省丹诺尔新能源开发有限公司于本判决生效后立即给付吉林安泰钢结构网架有限公司违约金93948.23元。
如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7200元、二审案件受理费4300元，以上合计11500元，上诉人丹诺尔新能源开发有限公司负担7000元，安泰公司负担4500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于福桐
审 判 员 邰伟莉
代理审判员 邵国政
二○一五年十月十一日
本件与原本核对无异
书 记 员 段贵斌