吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)松民一终字第1060号
上诉人：（原审被告）松原市博翔房地产开发有限公司，地址吉林省松原市宁江区乌兰大街博翔路150号，营业执照注册号码220700000000406。
法定代表人林卫明，董事长。
委托代理人耿庆云，山东柳泉律师事务所律师。
被上诉人：（原审原告）阎淑兰，女，1955年6月8日生，汉族，无职业，现住吉林省松原市。
委托代理人张晓玲，吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县法律援助中心律师。
原审被告李凤武，男，1970年8月9日生，汉族，个体工商户，现住吉林省松原市宁江区沿江街，身份证号码×××。
委托代理人朱玉海,吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县松江法律服务所法律工作者。
上诉人松原市博翔房地产开发有限公司（以下简称博翔公司）与被上诉人阎淑兰、原审被告李凤武房屋买卖合同纠纷一案，吉林省松原市宁江区人民法院于2014年9月2日作出（2014）宁民初字第2012号民事判决。上诉人博翔公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博翔公司的法定代表人林卫明及其委托代理人耿庆云，被上诉人阎淑兰的委托代理人张晓玲，原审被告的委托代理人朱玉海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告阎淑兰诉称：2013年被告李凤武在原告处借款272万元无力偿还。李凤武在被告博翔公司施工，博翔公司拖欠李凤武工程款。2013年8月1日经三方协商，口头达成协议，博翔公司将其开发的博翔百年城133幢102室及103室的商品房出售给原告。李凤武欠原告272万元直接抵顶购房款。原告与博翔公司签订房屋买卖合同。博翔公司在达成抹账协议时故意隐瞒出售给原告的商品房已经抵押的事实。原告与博翔公司的合同目的无法实现，故诉至法院要求解除原告与博翔公司商品房买卖合同，博翔公司返还购房款272万元，并赔偿272万元损失，承担保全费、诉讼费、执行费。
原审被告博翔公司辩称：双方签订的商品房买卖合同是合法有效，我公司不同意解除合同，应继续履行合同。双方签订商品房买卖合同时，出售给原告的房屋已经设定抵押权，且博翔公司已经告知原告该房屋设定抵押权。合同签订后原告只通过三方转账的形式交付部分房款，如果原告交足房款可以继续履行，原告构成违约。原告的购房款博翔公司没有实际收取，原告要求博翔公司返还没有事实依据，故驳回原告的诉讼请求。
原审被告李凤武辩称：原告与二被告达成抹账事实无异议，该抹账协议达成后，原告与博翔公司签订商品房买卖合同，博翔公司出售给原告两套商品房，以博翔公司欠李凤武的工程款抵顶购房款，说明该抹账协议已经实际履行，李凤武不再承担还款义务，博翔公司负有还款义务。对原告要求解除合同要求返还房款和承担赔偿责任无异议。
原审法院审理认定：李凤武是博翔公司建筑商。博翔公司欠李凤武建筑施工款。李凤武于2013年8月1日向原告借款272万元。2013年8月1日，经原告与二被告协商口头达成协议，李凤武欠原告272万元，博翔公司欠李凤武建筑施工款272万元抵顶原告购买博翔公司开发的百年城133幢102室、103室购房款。2013年8月1日原告与博翔公司签订两份商品房买卖合同，合同记载被告开发博翔百年城133幢102号、面积为570.42平方米和133幢103号、面积为570.42平方米两套商业用房出后给原告，每套商品房价格为4 677 444元，付款方式为非现金支付，由其他款项转入。被告给原告出具金额分别为4 677 444元的收据两枚。李凤武证实三方达成抹账协议时，博翔公司并没有向其和原告说明该两套商品房上已经设定抵押权。
另查明：2012年11月博翔公司与新华信托股份有限公司签订抵押合同，博翔公司将开发建设的133幢102号、103号商品房抵押给给新华信托有限公司，抵押期限为2012年11月11日至2012年12月10日，并办理抵押登记，该两套商品房上设定的抵押权在庭审时没有涂销。2013年2月6日，博翔公司与中国建设银行股份有限公司松原分行签订封闭资金管理协议，该协议载明中国建设银行股份有限公司松原分行同意抵押的房屋出售。原告诉前申请财产保全，保全费为5000元。
上述事实有原、被告陈述、商品房买卖合同、收据两枚、保全费票据、抵押合同、借据、会谈备忘录、封闭资金管理协议在卷为凭，本院对上述事实予以认定。
原审法院认为：原告与博翔公司、李凤武口头达成的抹账协议，原告与博翔公司签订商品房买卖合同，是当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。该抹账协议三方当事人已经实际履行。博翔公司抗辩已经向原告说明购买的房屋已经设定抵押，原告对此予以否认，被告没有提供证据证明自己的抗辩，同时被告李凤武证实达成口头抹账协议时，博翔公司并没有向其及原告说明原告购买的房屋已经设定抵押权，故被告的抗辩不予支持。原告与博翔公司签订商品房买卖合同时，博翔公司明知出售给原告的两套房屋上已经设定抵押权，但却故意隐瞒了这一事实，博翔公司的行为已经构成恶意欺诈。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；……”。被告故意隐瞒原告购买的商品房抵押的事实，故原告要求解除商品房买卖合同并返还购房款272万元、赔偿272万元的请求予以支持。原告与二被告达成口头抹账协议，该协议已经实际履行，李凤武并不是商品房买卖合同相对人，故李凤武在本案不承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：一、解除原告阎淑兰与被告松原市博翔房地产开发有限公司签订博翔百年城133幢102号、103号商品房买卖合同；二、被告松原市博翔房地产开发有限公司于本判决生效后立即返还原告阎淑兰购房款272万元，赔偿原告阎淑兰272万元；三、被告李凤武在本案不承担责任。案件受理费49880元，保全费5000元，由松原市博翔房地产开发有限公司负担。
宣判后，博翔公司不服，以“我方与原审被告李凤武之间不存在债权债务关系，《商品房买卖合同》（以下简称合同）非三方抹账衍生而来，要求继续履行《合同》，被上诉人阎淑兰尚欠我方售楼款，其给付后,我方配合阎淑兰办理过户手续，争议房屋虽设定抵押，但并不能因此产生解除《合同》的法律后果”为由上诉至本院，要求二审法院予以公正判决。
二审查明：原审被告李凤武与博翔公司原系承、发包关系。博翔公司欠李凤武建筑施工款。李凤武因工程项目用款向被上诉人阎淑兰借款200万元，因李凤武无力偿还，于2013年8月，博翔公司原法人谢树镍、李凤武、阎淑兰在场的情况下，商议以抹账的形式，由阎淑兰在博翔公司购买2幢别墅。2013年8月1日，李凤武与阎淑兰算账，本利结清后，李凤武为阎淑兰出具了一枚借据，载明:“人民币272万元，暂借款用于博翔工程含利息，此款与博翔百年城133幢102号、103号房一致，借款人李凤武”，同日，博翔公司与阎淑兰签订了两份《合同》，第一份为：博翔百年城133幢102号房屋《合同》，约定：博翔公司将建筑面积570.42平方米的商业框架结构房屋以单价8 200元的价格出卖给阎淑兰，付款方式为：非税金支付，由其他款项转入，博翔公司为阎淑兰出具了一枚《收据》，载明“今收到阎淑兰交来133幢102室4 677 444元房款。第二份为：博翔百年城133幢103号房屋《合同》，约定：博翔公司将建筑面积570.42平方米的商业框架结构房屋以单价8 200元的价格出卖给阎淑兰，付款方式为：非现金支付由工程款转入，博翔公司为阎淑兰出具了一枚《收据》，载明“今收到阎淑兰交来133幢103室4 677 444元房款。关于闫淑兰缴纳多少房款及余款何时清结《合同》未明确约定。原审庭审中，博翔公司认可，三方抹账形成的272万元已转入闫淑兰购房款，导致《合同》不能履行的原因在于阎淑兰未能交足余款。被上诉人闫淑兰称博翔公司虽开具了全额已付的收款《收据》，但实际缴纳数额仅为《合同》中写明的“非现金支付由工程款转入”的272万元，系抹账款项已转变为购房首付款。当初为了利益受损，要求博翔公司开具了全额缴纳房款的收款《收据》。另外，二份《合同》约定“该商品房经分期综合验收合格交付使用”。
另查明：2012年12月30日，博翔公司与新华信托股份有限公司（下述简称新华公司）签订了T2170033号《抵押合同》（签约地点重庆），博翔公司将开发建设的包括本案争议的133幢102号、103号别墅共19套抵押给信托公司。 2013年2月5日，博翔公司又与新华公司、中国建设银行股份有限公司松原分行（下述简称建设银行）签订了《监管协议》，约定：甲方（新华公司）按照甲方与丙方（博翔公司）签署的《信托合同》第T2170033号及有关信托文件约定，已成立的“新华信托-特惠89号信托计划”募集信托资金3千万，甲方将信托资金用于受让丙方名下的博翔大酒店项目的收益权，甲方已于丙方签署的T2170033号合同，丙方作为本信托融资人，同意接受甲方、乙方（建设银行）对其监管。2-4条另外约定：抵押楼盘销售时，丙方向甲方及乙方申请解除当批次销售房产抵押，解除抵押前，丙方需将本批次申请解除抵押房产的销售收入（首付款及一次性付款）全部划入销售归集账户。乙方在销售归集账户收到该款项后，向甲方出具银行对账单及本批次的销售清单，甲方在确认销售收入全部进入销售归集账户后，方履行解除抵押手续。《监管协议》、《信托合同》签订后，三方到房产部门办理了抵押登记备案。房产登记证明显示，博翔百年城133幢102号、103号房屋抵押权人为两方，一方为新华信托，设定抵押日期为2013年2月7日，抵押金额分别为207 952元；另外一方为建设银行，设定抵押日期为2012年12月20日，抵押金额分别为1 431 925.33元。博翔公司在出售争议楼房时未按《监管协议》约定通知、并征得抵押权人同意，亦未将售房款存入抵押权人指定的账户。
再查明：博翔公司已设定抵押权的19套别墅，除本案争议两套及另外一套已出售外，其它16幢房屋均未售。博翔公司原法人谢树镍已不再任职，现法人林卫明2014年3月接任，博翔公司上诉阶段对《合同》中加盖的公司公章的真实性及三方抹账行为均否认，称存在诈骗，经释明，其明确表示不到公安及检察机关报案。调解阶段博翔公司认可退还272万房款并支付银行利息。
认定上述事实的主要证据如下：
（1）博翔公司民事答辩状（原卷10页）本案涉及的购房合同形成的基础是三方债权转让（口头），购房款是债权转让协议达成后转让而来，本案涉及房产价值934.88万元，原告闫淑兰只是支付了200万；
（2）李凤武在原审陈述（原卷78页）三方达成抹账的事实没有异议，抹账协议已经实际履行；
（3）博翔公司在原审陈述（原卷79页）这笔款项形成之前还有一个李凤武和闫淑兰之间的借款合同，房屋收款事实是李凤武通过抹账协议抹过来两百多万，加上交房款，才构成房屋售价，我公司对抹账转过来的事实认可；
（4）原审庭审笔录（原卷79页） 审：交了多少房款 原：272万 博翔公司：通过抹帐的形式抹的；
（5）二审庭审笔录
三方认可当年口头约定“抹账协议”时系闫淑兰、李凤武、原博翔公司法人谢树镍在场；
（6）购房合同（原卷57页）付款方式为“非现金支付，由工程款转入”；
（7）博翔公司陈述：“原告为了得到保障，要求博翔公司给个态度，出了《收据》。
（8）建行业务部经理解宏峰证言：“按照三方协议，如博翔出售抵押物，应向我行书面申请，我行同意后，博翔将房款存入指定账户，全部结清后我行进行解押并办理相关手续，我行对此事并不知情，博翔并未按照要求在售楼前通知我行，亦未将售楼款打入我行指定的账户，从我行对博翔公司的了解看，不可能积极履行偿还义务，欠我行两亿多贷款无法收回，我行要收回抵押物”。
本院针对争议焦点进行评析及处理意见和理由：1、《抹账协议》事实存在，应认定为有效。依据现有证据可以认定，上诉人博翔公司、闫淑兰、李凤武三方合意，将李凤武在博翔公司的债权抵顶其欠闫淑兰的债务，并达成了口头“抹账协议”，三方之行为系自愿的真实意思表示，不违反法律强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”、《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，《抹账协议》受法律保护，应认定为有效；2、本案基于《抹账协议》的债权转让行为衍生而来，债务人博翔公司明知，《合同》合法有效。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”、《中华人民共和国合同法》第八十条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”，就本案而言，上诉人博翔公司与被上诉人闫淑兰、原审被告李凤武虽未签订书面的《抹账协议》，但博翔公司与闫淑兰签订《合同》的行为，可以证明博翔公司对债权债务转让明知并认可，而且事后对《抹账协议》进行了全面履行。《抹账协议》、《合同》均为有效；3、导致《合同》不能履行的责任在博翔公司，《合同》已具备解除条件，博翔公司应承担赔偿责任。本院认为，争议房屋现仍处于抵押状态各方均无异议，博翔公司认为签订《合同》时已尽如实告知义务，对此博翔公司应承担举证责任，其在一、二审诉讼期间未能提供签订《合同》过程中告知买受人购买的房屋已设定抵押权的事实依据，李凤武亦陈述达成《抹账协议》时博翔公司并未告知，综合上述情况可以认定三方达成的口头《抹账协议》、《合同》之时出卖人并未如实告知出卖的标的物存在“买卖瑕疵”的事实，导致买受人购买房屋后，即使交付标的物，亦不能到相关部门办理《房屋产权证明》，不能完全实现合同目的，博翔公司违约，应承担责任。博翔公司辩称，不能办理《房屋产权证明》责任在闫淑兰未缴纳房款，如数缴纳房款后即可办理《房屋产权证明》，争议标的物虽设定抵押权，但依博翔公司、建设银行、信托公司的三方《监管协议》约定，抵押的房屋可以自由买卖，缴纳房款后三方可到房产部门办理抵押解除手续。经查，《监管协议》约定 “抵押楼盘销售时，丙方向甲方及乙方申请解除当批次销售房产抵押，解除抵押前，丙方需将本批次申请解除抵押房产的销售收入（首付款及一次性付款）全部划入销售归集账户。乙方在销售归集账户收到该款项后，向甲方出具银行对账单及本批次的销售清单，甲方在确认销售收入全部进入销售归集账户后，方履行解除抵押手续”，合议庭评议认为，首先阎淑兰非《监管协议》主体，建行、信托公司、博翔公司签订的《监管协议》对买受人不具有法律约束力；其次，《监管协议》约定条款是否会随博翔公司经营状况及履行情况的改变而改变，存在不可预知性；另外，按照《监管协议》约定，博翔公司出售抵押物前应书面通知抵押权人，将楼款打入指定账户，方可办理买售手续，抵押权人对争议双方的买卖行为并不知情，博翔公司隐瞒售楼的事实，违反《监管协议》约定，抵押权人明确表示“其不能积极履行偿还义务，欠我行两亿多贷款无法收回，我行肯定要收回抵押物”，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同（四）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，阎淑兰称博翔公司将争议房屋设定抵押的行为有可能造成未来无法实现合同目的，其不安抗辩存在成为现实的可能，上述事实依据已具备法定解除条件，可认定《合同》已不能继续履行。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；……”，这一规定属于惩罚性赔偿的规定。原审基于该规定判决解除《合同》、返还购房款272万元并赔偿已付购房款的一倍损失，属于原审法院自由裁量权的范围，一审判决结果从法律适用角度看并无不当。按照法律规定，如认定上诉人博翔公司违约，按法律条款规定阎淑兰可以得到法律支持的损失包括“已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。综上，经本院2015年4月1日第（8）次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费49 880元，二审案件受理费49 880元，保全费5000元，以上合计104 760元，由松原市博翔房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 庞 丽
审判员 邰伟莉
审判员 李 颖
二○一五年四月二日
本院与原件核对无异
书记员 康 瑞