吉林省吉林市中级人民法院
民事判决书
（2015）吉中民一终字第698号
上诉人（原审被告）：吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司，住所地吉林市船营区朝阳街解放大路19号。
法定代表人：张林夕，经理。
委托代理人：苏国山，男，1970年12月15日生，汉族，该公司法律顾问，住长春市大经路2号。
被上诉人（原审原告）：关爽，男，1972年10月23日生，满族，吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司职工，住吉林市船营区桃源路7-4-79号。公民身份号码220204197210234518。
上诉人吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司因劳动争议纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2014）船民一初字第224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司（以下简称恒客隆公司）的委托代理人苏国山，被上诉人关爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
关爽在原审时诉称：我于1999年4月到恒客隆公司工作，从事电工工作。恒客隆公司未与我签订书面劳动合同。目前我工资每月1550元，上班时间每天早8点至第二天早8点，每天工作24小时，休息两天再上班，平均每天工作8小时，无节假日、休息日，恒客隆公司从未向我支付加班费、未休年假工资、夜班费。2010年开始，恒客隆公司才为我交纳社会保险。我向仲裁机关申请仲裁，仲裁机关驳回我的请求。我认为仲裁机关结论错误。为维护我的合法权益，现诉讼至法院，请求判令：1.解除我与恒客隆公司之间的劳动关系，恒客隆公司支付我解除劳动合同经济补偿金24025元；2.恒客隆公司支付我加班工资125035元、法定节假日加班工资19124元、未休年休假工资8776元，总计152935元；3.恒客隆公司支付我未签订书面劳动合同双倍工资差额17050元；4.恒客隆公司支付我夜班费7296元；5.由恒客隆公司承担诉讼费用。
吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司在原审时辩称：第一，关爽第一项诉讼请求解除劳动关系及要求我公司支付解除劳动合同经济补偿金，超出了关爽仲裁申请的范围。关爽应该申请劳动仲裁，而不应直接诉讼至法院。第二、因我公司营业性质特殊，无法统一安排休息时间，应按每周不超过44小时计算工作时间。我公司每天安排关爽工作6-6.5小时，不存在关爽加班问题，更不存在支付夜班费的问题。第三，关爽要求未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求已超过诉讼时效。另外，关爽增加了诉讼请求，增加部分未经仲裁，不应直接起诉至法院。综上，请法院驳回关爽的诉讼请求。
原审判决认定：1999年4月至今，关爽在恒客隆公司工作，1999年4月到2001年9月，岗位是理货员，2001年10月至今，岗位为电工。除2010年外，双方未签订书面劳动合同。关爽在理货员岗位工作时间早班是早8点到下午14点半，晚班是14点半到21点。每天上班6.5小时，全年无休。关爽在电工岗位工作时间是8小时工作制，全年无休。关爽在岗工资分别为：1999年4月至2004年8月月平均工资550元，2004年9月至2007年7月月平均工资737元，2007年8月至2010年4月月平均工资882元，2010年5月至2012年4月月平均工资1191元，2012年5月至今每月工资1550元。关爽以恒客隆公司为被申请人，向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。2014年2月18日，吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会作出吉市劳人仲字（2014）第18-20号仲裁裁决书，驳回了关爽的仲裁请求。
原审判决认为：关爽自1999年4月到恒客隆公司工作，且至本案庭审时，关爽仍然在恒客隆公司上班，故应确认关爽从1999年4月至今与恒客隆公司存在劳动关系。关爽要求解除与恒客隆公司的劳动关系，并给付解除劳动合同补偿金、夜班费，该请求未经劳动仲裁，故对该项诉讼请求不予审理，关爽可另行仲裁主张权利。关爽自1999年4月起一直在恒客隆公司上班，恒客隆公司除2010年外，未与其签订书面劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，同时鉴于该法于2008年1月1日起实施，故应支持2008年2月1日至2008年12月31日11个月的工资9702元（每月工资882元）。关于关爽主张2009年1月至2014年4月未签订书面劳动合同的二倍工资差额，虽2008年12月31日之后恒客隆公司仍未与关爽签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，此种行为应视为关爽自1999年4月起已经与恒客隆公司订立无固定期限劳动合同，其不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定的用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍工资的情形，故对关爽要求给付此间未签订书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求不予支持。关于关爽主张的加班工资。恒客隆公司营业性质特殊，可在保证员工平均每周工作时间不超过44小时的前提下实行灵活的工时制度。关爽每天工作8个小时，每周工作56小时，已超出法律规定的12小时，故恒客隆公司对其超出部分应按小时工资支付200%的工资报酬，共计85625.50元（1999年4月至2014年5月12日）。关于法定节假日工资。因关爽全年无休，故恒客隆公司应向其支付法定假日工资300%的工资报酬。我国法定假日1999年至2007年每年为10天，2008年至2014年每年为11天，故对法定假日工资19249.35元（1999年4月至2014年5月12日）予以支持。关于带薪休假工资。2008年1月1日施行的《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。”第三条第一款规定：“职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。”第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”根据上述法律规定，关爽在恒客隆公司工作1年以上10年以下，有权享受带薪年休假，标准为每年5天。因《职工带薪年休假条例》是于2008年1月1日起开始实施，故关爽的带薪年休假天数应从2008年1月1日起计算，计算之后带薪年休假工资为8419.80元（2008年1月1日至2013年12月31日）。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定作出判决。
原审判决：一、被告吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司自本判决生效之日起三日内给付原告关爽加班工资85625.50元、法定节假日工资19249.35元、带薪休假工资8419.80元、未签订书面劳动合同的二倍工资9702元，共计122996.65元；二、驳回原告关爽其他诉讼请求。被告吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已向本院预交）由被告吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司负担，于本判决生效之日起三日内径行给付原告关爽。
原审判决后，上诉人吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉请求为：撤销原审判决，依法予以改判，由被上诉人承担诉讼费用。其主要上诉理由为：一、原审判决认定关爽“在电工岗位的工作时间是8小时工作制，全年无休”是错误的。关爽在一审时提供的相关证据均证明2001年8月至2011年6月实行四人两班倒，即两人一班轮流一天一夜，休息一天，四天每班上班48小时，每人工作24小时，也就是每人每天工作6小时，每周上班42小时，不超过法定的44小时工作时间。故原审判决支持加班费是错误的。二、原审判决支持2008年2月1日至2008年12月31日期间11个月的工资9702元错误。双倍工资的另一倍不属于劳动报酬，支付双倍工资属于对用人单位没有与劳动者签订书面劳动合同的一种罚则，其支付的前提不是基于劳动者提供劳动，而是基于用人单位的违法行为，故不应由劳动者所得，因此受一年仲裁时效的限制，故关爽的该项请求超过诉讼时效，不应支持。三、原审判决支付法定节假日工资和带薪休假工资过高，应扣除已支付的工资。虽然法律规定按300%的比例支付工资报酬，但应当扣除劳动者已经得到的工资。综上，原审判决认定事实不清，证据采信不当，适用法律错误，应当撤销原审判决，并依法改判。
被上诉人关爽答辩认为：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，恒客隆公司的上诉请求和理由与事实不符，于法无据，请求驳回上诉，维持原判。一、我的工作时间为每天8小时，全年无休，无法定节假日，无年休假，故原审判决支持加班费85625.50元正确。二、原审判决支持未签订书面劳动合同的双倍工资9702元正确。双倍工资属于劳动报酬，它不一定是劳动付出所得，而是基于法律规定所得，未签订书面劳动合同的双倍工资就是这种性质。三、原审判决支持的节假日工资和带薪休假工资正确。法律规定的就是300%的工资，故原审判决支持的数额正确。
在本院审理本案过程中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：
一、关于上诉人恒客隆公司提出的原审判决认定关爽“在电工岗位的工作时间是8小时工作制，全年无休”错误，故原审判决支持加班费也是错误的上诉主张。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，被上诉人关爽已经提供证据证明其平均每天工作8小时，全年无休；上诉人恒客隆公司虽主张关爽工作时间不超过法定的44小时工作时间，但未能提供证据予以证明，故依据上述司法解释的规定，其应承担不利后果，故其该项上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。
二、关于上诉人恒客隆公司提出的原审判决支持2008年2月1日至2008年12月31日期间11个月的工资9702元错误，双倍工资的另一倍不属于劳动报酬，支付的前提是基于用人单位的违法行为，不应由劳动者所得，因此受一年仲裁时效的限制，故关爽的该项请求超过诉讼时效，不应支持的上诉主张。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，同时鉴于《中华人民共和国劳动合同法》系2008年1月1日起实施，故原审判决依据上述法律规定对关爽主张的2008年2月1日至2008年12月31日11个月工资9702元（882元/月）予以支持并无不当。
三、关于上诉人恒客隆公司提出的原审判决支付法定节假日工资和带薪休假工资过高，应扣除已支付工资的上诉主张。《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”按照上述法律及条例的规定，法定休假日及带薪休假期间劳动者的工资是应当正常发放的，法定休假日及未休年休假并且工作的，应当按300%的比例支付工作期间的劳动报酬。故依据上述法律及条例的规定，上诉人恒客隆公司提出的原审判决支付法定节假日工资和带薪休假工资过高，应扣除已支付工资的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。但被上诉人关爽提出的诉讼请求是要求上诉人恒客隆公司给付法定节假日加班费19124元，而原审法院支持的数额为19249.35元，已经超过关爽的诉讼请求，故对超出部分本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林市船营区人民法院（2014）船民一初字第224号民事判决第二项；
二、撤销吉林市船营区人民法院（2014）船民一初字第224号民事判决第一项；
三、上诉人吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司于本判决生效之日起三日内给付被上诉人关爽加班工资85625.50元、法定节假日工资19124元、带薪休假工资8419.80元、未签订书面劳动合同的二倍工资9702元，共计122871.30元；
四、驳回上诉人吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司其他上诉请求。
一、二审案件受理费20元，由上诉人吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
代理审判员 刘欣莹
代理审判员 孙 伟
二○一五年八月二十五日
书 记 员 陈思维
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