吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）松民一终字第658号
上诉人（原审原告）：陶国华，现住吉林省前郭县。
上诉人（原审被告）：李方东，李方东皮肤科诊所负责人，住址吉林省前郭县。
委托代理人王子清，吉林巨石律师事务所律师。
上诉人陶国华与上诉人李方东医疗损害责任纠纷一案，前由前郭县人民法院作出（2013）前民初字第3881号民事判决，二上诉人不服，先后向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月25日公开开庭审理了本案，上诉人陶国华、上诉人李方东及其委托代理人王子清均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审原告陶国华诉称，2012年6月9日，我到李方东开的李方东皮肤科诊所就医，李方东用激光给我打疣共计10多处。术后，我担心感染要求用消炎药，李方东说不用。结果术后第3天，我右手食指末节开始红肿。6月26日，我分别到县医院、中医院就诊，并拍X光片。县医院和中医院阅片后，分别告知我需要截指。我找到李方东，李方东立即带我到长春吉大几个医院诊断。结果都告知需要截指，否则会有危险。在这种情况下，李方东还坚持给我用了几天消炎针。7月18日，在我的强烈要求下，李方东又一次带我前往吉大一院，经诊断仍需截指。同年7月22日，我入住中日联谊医院手外科，住院9天出院。住院期间医疗费8647.18元、误工费14850元、护理费1541.55元（二级护理3天、一级护理6天）、伙食补助费450元、交通费400元，合计25888.73元，并承担我评残费用和给付残疾赔偿金，及精神损害抚慰金1万元，合计35888.73元。
一审被告李方东辩称，陶国华手术后3天食指红肿，没有及时找我处理，是陶国华自己没有处理好。陶国华所提供的证据证明不了损害事实与我方的医疗行为存在因果关系，应驳回陶国华的诉讼请求。
一审查明， 2012年6月9日，陶国华到李方东经营的李方东皮肤科诊所就医，李方东用激光给陶国华打疣共计10多处。术后第三天，陶国华右手食指末节开始红肿。6月26日，陶国华分别到县医院、中医院就诊，并拍X光片。李方东带陶国华到长春吉大几个医院诊断。7月18日，李方东又一次带陶国华前往吉大一院就诊。陶国华于7月22日住进中日联谊医院手外科，诊断为“右手食指感染，骨髓炎。”医生给陶国华做了局部麻醉下行扩创、残端修整术，住院9天出院。住院期间医疗费8647.18元，误工费2497.57元、护理费1541.55元、伙食补助费450元、交通费400元、残疾赔偿金44549.20元、假肢费200元，精神损害抚慰金3000元，合计58285.50元。经陶国华申请，法院委托吉林佳昌司法鉴定中心作出鉴定，鉴定意见为：1.陶国华右手食指末节离断为十级伤残；2.陶国华右手食指末节整容需安装假肢，费用约需200元人民币，3年更换一次。一审审理中，李方东补写了病历，申请就陶国华的伤残与李方东的治疗间是否存在因果关系进行鉴定，鉴定机构以没有当日的病历材料，以现有材料，无法做到真实、可靠，不能对此医疗纠纷进行客观的分析，所以不予鉴定。
一审认为，李方东未按规定填写医嘱单，手术记录等病历资料，违反医疗机构及其医务人员对病历的高度注意义务，致使其治疗行为是否存在过错及与陶国华伤残间是否存在因果关系无法查明，存在一定过错，应承担医疗损害赔偿责任。陶国华手术后第三天出现红肿现象，不能排除陶国华术后自身行为不当造成术后感染的可能，其又未能及时到医疗机构进行诊治，致使病情延误治疗，因此，亦存在一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条之规定，判决如下：李方东赔偿陶国华各项损失36171.30元（住院期间医疗费8647.18元，误工费2497.57元、护理费1541.55元、伙食补助费450元、交通费400元、残疾赔偿金44549.20元、假肢费200元，合计55285.50元的60%，即33171.30元，余下陶国华自负，精神损害抚慰金3000元）。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费690元，减半收取345元，陶国华负担140元，李方东负担205元，剩余345元，由原审法院退还陶国华。
宣判后，上诉人陶国华、李方东均不服一审法院上述民事判决，先后向本院提起上诉。
上诉人陶国华上诉称，我的手指之所以感染是因为李方东没有对我手术后的手指进行必要的防感染措施，更没有对我交待需要防止感染的医嘱，在我请求用点儿消炎药的情况下，李方东也表示没必要，因对专业医生的信任，在术后第三天手指出现红肿时，我也没太在意，最后导致了截指的后果。李方东作为专业医生，却没有尽到应有的谨慎义务，其行为违背了医疗程序，疏忽大意，导致不良后果，应当承担全部责任。所以请求撤销原判，依法改判被上诉人承担全部赔偿责任。
上诉人李方东对陶国华答辩称，陶国华不配合治疗且不遵照医嘱，才导致其伤害后果，其本身存在过错，应当承担全部责任。
上诉人李方东上诉称，我在给陶国华诊疗时完全按照诊疗规范进行并书写了各种病历资料。我于原审申请进行因果关系鉴定时提供了病历资料并履行了鉴定申请手续，应当完成因果关系鉴定。原审认定事实不清，程序错误，请求撤销原判，依法改判驳回陶国华的诉讼请求。
上诉人陶国华对李方东答辩称，李方东在给我进行治疗后根本就没有所谓医嘱，司法鉴定终结是因为各种材料不全造成的，鉴定机构出示了书面退函材料，是因为李方东不能提交相关证据才不能鉴定的。
二审查明事实与原审认定一致，另查明：李方东于一审第二次庭审时向法院提交了署名“陶国华”的两份门诊病历，称其于陶国华术后当天下午所做，其上无陶国华签字确认字样，陶国华对该书证真实性提出异议，认为是李方东后做的病历，不能作为证据使用。关于李方东的治疗与陶国华截指是否存在因果关系，经李方东申请，原审法院前后两次委托中介机构进行鉴定，吉林一诺司法鉴定中心于2014年10月29日退回委托，理由为“以现有材料进行鉴定，无法做到真实、可靠并形成具有条理性的因果关系，对原告、被告责任划分无法体现客观公正。故予以退卷。”吉林常春司法鉴定所于2014年11月12日退回委托，理由为“根据案情介绍原告人陶国华于2012年6月9日到李方东诊所就医。但送鉴资料中没有就医当日的病历材料。故无法对本起医疗纠纷进行客观的分析研究及出具鉴定报告。”本院司法技术辅助工作办公室于2014年11月21日作出终结委托通知书，终结本案的鉴定程序。
本院经审理认为， 上诉人李方东于一审时就其医疗行为与上诉人陶国华的伤害后果间有无因果关系提出鉴定申请，但经法院两次委托均因送鉴材料不全而被退回，并终结鉴定。李方东主张自己在陶国华就诊治疗结束后于当天下午自行制作了门诊病历，该材料已经向原审法院提交，鉴定材料齐全，应当重新启动鉴定程序，陶国华则提出异议，认为该材料系李方东于原审庭审中自行补录完成，于第二次庭审时才向法院出具，证明不了他的整个医治过程，不能作为证据使用。对此，本院认为，病历资料是医务人员在医疗行为中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门诊病历和住院病历，病历应及时书写，除因抢救急危患者未能及时书写病历的，应在抢救结束后6小时内据实补记，其他患者病历材料应在治疗过程中及时形成。陶国华因患皮肤病就诊于李方东经营的皮肤科诊所，其所患疾病未构成“急危病症”，但李方东原审时提交的门诊病历却形成于治疗结束后，且无患者签字确认，患者对该病历的真实性亦提出异议，故不宜作为鉴定资料使用，由此而产生的举证不能的不利后果应由李方东承担，故李方东主张重新鉴定的申请，本院不予支持。患者陶国华术后三日创口出现红肿，未及时到就诊诊所进行后续治疗，而自行到其他医疗机构进行处置，导致其伤口最终恶化的原因不明，自身亦存在过错。原审法院根据双方过错程度确认李方东承担60%责任，陶国华自负40%责任并无不当，应予维持。综上，二上诉人的上诉请求，缺少事实及法律依据。依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1380元，由二上诉人陶国华与李方东各负担690元。
本判决为终审判决。
审判长 于福桐
审 判 员 姚德满
审 判 员 李 铭
二○一五年七月十七日
本件与原本核对无异
书 记 员 张文旭