白山市浑江区人民法院
民事判决书
（2015）浑民一重字第6号
原告宋喜平，男，1949年7月14日生，汉族，无固定职业，住白山市。
委托代理人卜凡文，白山市法律援助中心律师。
被告通化矿业（集团）有限责任公司总医院。
法定代表人刘强，该院院长。
委托代理人由昌青、杨印，该院职工。
原告宋喜平诉被告通化矿业（集团）有限责任公司总医院（以下简称通煤医院）医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，作出（2014）浑民一初字第778号民事判决书，原告宋喜平对判决不服，提出上诉。白山市中级人民法院审理认为原审判决事实不清，作出（2015）白山民一终字第113号民事裁定书，撤销本院（2014）浑民一初字第778号民事判决，发回本院重审。本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告宋喜平及其委托代理人卜凡文，被告通煤医院的委托代理人由昌青、杨印到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2012年9月24日，原告宋喜平因“进行性排尿困难三年，加重一天”到被告通煤医院进行诊治，被诊断为前列腺增生症、尿潴留，并进行住院治疗。2012年10月5日上午，被告通煤医院为原告做了硬膜外麻醉下行尿道前列腺汽化电切术。2012年10月12日原告拨除尿管自行排尿，即出现尿失禁。由于术前原告不存在尿失禁，术后拨除尿管即出现尿失禁，原告宋喜平认为该后果与手术操作过程造成尿道扩约肌损伤有关。原告向白山市卫生局提出医疗事故鉴定申请。2014年3月24日，白山市医学会作出《白山医鉴（2014）02号医疗事故技术鉴定书》，结论为：本病例构成三级丁等医疗事故，医方承担主要责任。因原告不服该鉴定结论，又申请省医学会重新鉴定。2014年8月26日，吉林省医学会作出《吉林省医学会鉴字（2014）27号医疗事故技术鉴定书》，结论为：宋喜平医疗事故争议构成二级丁等医疗事故，医方承担主要责任。该案在发回重审时，经原告申请，法院委托司法鉴定机构对原告因此次医疗所受到伤害进行司法鉴定，经鉴定被告对原告的治疗中存在过错，原告达到五级伤残。故原告要求被告通煤医院赔偿原告因此次医疗事故而产生的医疗费21948.41元、误工费101700.00元、护理费977.31元、住院伙食补助费2600.00元、残疾赔偿金187106.64元、残疾辅助器具费28820.40元、交通费931.00元、精神损害抚慰金30000.00元、鉴定费11780.00元、诉讼费4161.00元，共计390024.76元。
被告辩称：同意按法律规定，在其应承担的责任范围内予以赔偿。
为证明自己的主张，原告举证如下：
1、医疗费票据9张，证明原告在被告处住院治疗、在白山市中心医院检查、在吉林省吉大一院检查治疗共产生医疗费用21868.58元，其中在被告医院住院治疗本身疾病花费18986.98元，发生医疗事故后，到白山医院和吉大医院产生检查治疗费2881.60元;
2、交通费票据一组，其中去长春12张、市内77张，证明原告因本次事故治疗及鉴定产生交通费用760.00元;
3、鉴定费票据2张，共计5400.00元，证明原告在白山市医学会交纳鉴定费2200.00元，在吉林省医学会交纳鉴定费3200.00元;
4、白山市盛唐怡林木门的营业执照、税务登记、转让协议及证明各一份、江源区竖井社区证明及王春兰等十人的证实材料各一份，证明原告原在该单位打工，日工资100元，发生医疗事故后未上班亦未开过工资;
5、原告购买纸尿裤、接尿器的发票两张，证明残疾器具单价为纸尿裤31.90元/包（10片装）、接尿器15元/个;
6、吉大一院B超报告单、CT报告单、尿动学报告单各一份，证明被告在诊疗过程中存在医疗过错;
7、2013年10月23日原告与被告签订的补偿协议书一份，证明发生医疗事故后，双方协议被告支付原告补偿款10000.00元，现原告已将该款退回给被告;
8、原告住院病历、出院诊断书各一份，证明被告在诊疗过程中存在医疗过错;
9、白山市医学会、吉林省医学会医疗事故鉴定结论各一份，证明白山市医学会鉴定被告单位医疗事故等级为三级丁等，后因原告不服，经省医学会鉴定结论为二级丁等医疗事故，被告承担主要责任；
10、吉林常春司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费票据各一份，证明被告在对原告的治疗中存在医疗过错，医方的医疗过错在原告的不良后果中的参与度达到百分之七十五，且原告小便失禁难以恢复达五级伤残，原告支付费鉴定费6380元；
11、省吉大医院门诊手册记录一份及门诊治疗费票据2张，证明原告鉴定检查花费65.83元；
12、鉴定交通费181.00元，证明从白山至长春来回及砟子到白山产生的交通费；
13、消炎药票据2张，证明原告消炎花费14元；
14、合兴商场出具的护理垫票据1张，证明护理垫的价格每包24.50元。
被告对原告提供的证据1本身无异议，但认为不应赔偿其治疗本身疾病产生的费用，对其在白山及长春检查产生的费用认可;对证据2、3有异议，针对医疗事故产生的交通费及鉴定费不认可；对证据4有异议，一是证明人都未到庭，二是关于白山市盛唐怡林木门的证据与本案无关，证明不了原告在该处打工的事实，亦没有劳动合同和工资证明; 对证据5本身无异议，但医嘱和门诊手册上并未体现需用纸尿裤和接尿器;对证据9真实性无异议，与本案无关；对证据10真实性无异议，对证明内容有异议，被告始终承认有过错，因此无须对过错进行鉴定，鉴定机构没有权利确定过错参与度。鉴定中判断伤残标准的尿动力学检查报告距今近一年，不能作为判定标准，鉴定程序违法，要求重新鉴定。对证据6、7、8、11、12无异议;对证据13、14有异议，没有医嘱，不能证明其合理性。
被告未提供证据。
经审理查明：2012年9月24日，原告宋喜平因“进行性排尿困难三年，加重一天”到被告通煤医院进行诊治，被诊断为前列腺增生症、尿潴留，并进行住院治疗。2012年10月5日上午，被告通煤医院为原告做了硬膜外麻醉下行尿道前列腺汽化电切术。2012年10月12日原告拨除尿管自行排尿，即出现尿失禁。原告在通煤医院共住院26天，其中一级护理2天、二级护理5天，产生医疗费18986.98元。出院后原告先后在白山市中心医院、吉林省吉大一院检查，产生检查费2882.20元。原告系城镇人口，其发生此次事故前在白山市盛唐怡林木门打工，日工资收入为100.00元。
由于术前原告不存在尿失禁，术后拨除尿管即出现尿失禁，原告宋喜平认为该后果与手术操作过程造成尿道扩约肌损伤有关。原告向白山市卫生局提出医疗事故鉴定申请。2014年3月24日，白山市医学会作出《白山医鉴（2014）02号医疗事故技术鉴定书》，结论为：本病例构成三级丁等医疗事故，医方承担主要责任。因原告不服该鉴定结论，又申请省医学会重新鉴定。2014年8月26日，吉林省医学会作出《吉林省医学会鉴字（2014）27号医疗事故技术鉴定书》，结论为：宋喜平医疗事故争议构成二级丁等医疗事故，医方承担主要责任。原告将被告诉至本院要求被告承担过错责任，赔偿全部各项损失共计468168.95元。本院作出判决后，原告不服提出上诉，二审认为案件事实不清将该案发回重审，在重审期间，原告申请对被告的治疗行为是否有过错，如有过错参与度是多少及原告的伤残等级进行司法鉴定。经法院委托，2015年7月20日，吉林常春司法鉴定所作出吉常司鉴所（2015）法临鉴字第661号鉴定意见书，意见为：1、通化矿业集团总医院在对宋喜平的治疗中存在医疗过错，医方的医疗过错在宋喜平不良后果中的参与度以百分之七十五为宜。2、宋喜平小便失禁难以恢复达五级伤残。司法鉴定时产生检查费65.83元，交通费181.00元，鉴定费6380.00元。
诉讼中，原告提出其残疾赔偿金计算有误，申请将请求的按14年计算的残疾赔偿金187106.64元（22274.60×60%×14年）变更为按16年计算。
本院认为，原告依据吉林常春司法鉴定所作出吉常司鉴所（2015）法临鉴字第661号鉴定意见书，要求被告承担侵权赔偿责任，被告对被告该鉴定意见有异议，但不申请司法鉴定人员出庭接受质询，亦没有提供能够否定该鉴定意见的相关证据，被告要求重新鉴定，其理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”规定的情形，对其要求重新鉴定的请求不予准许。对吉常司鉴所（2015）法临鉴字第661号鉴定意见书予以采信。根据该司法鉴定意见，被告对原告的治疗存在医疗过错，参与度为百分之七十五，原告达到五级伤残，原告依据《中华人民共和国侵权责任法》要求被告承担相应的侵权责任，有事实及法律依据，应予支持。
原告在此次医疗中的损失有：1、医疗费，原告主张21948.41元(在被告医院花费18986.38元、市中心医院和吉大医院花费2881.60元、司法鉴定检查费65.83元、消炎药费14.00元)，其中购买消炎药没有医嘱，被告提出异议，本院不予支持，对剩余药费21934.41元本院予以确认；2、误工费，原告提供的证据能够证明原告手术前工资每日100.00元，被告提出的原告是退休人员不存在误工的抗辩理由没有证据证明，本院不予采纳。原告主张误工期限自2012年10月6日（手术第二日）至2015年7月19日（司法鉴定定残前一日）共计1017天，误工费101700.00元，因原告之前已做医疗事故鉴定，构成二级丁等医疗事故，对应五级伤残等级，说明原告当时的伤情已符合做鉴定的条件，原告选择了做医疗事故鉴定而非司法鉴定，本院认为原告的误工期限应自2012年10月5日（手术日）计算至2014年8月25日（吉林省医学会医疗事故鉴定前一日）共计690天，符合“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日”的法律规定精神，原告的误工费应为69000.00元（100.00元×690天），对原告请求的误工费101 700.00元不予支持；3、护理费，原告主张977.31元（108.59元×9天）符合法律规定，本院予以确认；4、住院伙食补助费，原告主张2600.00元，原告在被告医院实际住院26天，但被告医院于2012年10月5日对被告进行手术时才对其造成伤害，之前被告对原告治疗没有过错，故住院伙食补助费应自2012年10月5日计算至出院共计15天，应为1500.00元（100.00元×15天）；5、残疾赔偿金，因原告系五级伤残，医疗损害发生时原告64岁，故残疾赔偿金应为213 836.16元（22274.60元×60%×16年）；6、交通费、鉴定费，原告主张交通费931.00元，被告对原告从砟子到被告医院往返两次40.00元及到长春吉大医院检查交通费182.00元及去长春司法鉴定产生的交通费181.00元无异议，共计 403.00元，本院予以确认。对司法鉴定产生的鉴定费6380.00元，属合理支出，本院予以确认。对原告因医疗事故鉴定产生的交通费340.00元、鉴定费5400.00元，被告对此有异议，因医疗事故鉴定不作为本案审理的依据，故本院对医疗事故鉴定产生的相关费用不予确认；7、残疾辅助器具费，原告主张护理垫、纸尿裤费用28820.40元(护理垫24.5∕包÷40个∕包×4个∕天×365天×14年＋纸尿裤3.19元∕个×365天×14年)，因原告尿失禁每日需用纸尿裤、护理垫，购买上述物品属合理支出，应予支持。原告上述损失合计为342851.28元，因被告的过错参与度为75%，应赔偿原告上述损失的75%即257138.46元。原告主张精神损害抚慰金30000.00元，因原告达五级伤残，原告的伤情势必会对原告身心造成一定伤害和不便，本院酌定支持10 000.00元为宜。被告应赔偿原告各项损失共计267138.46元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决如下：
被告通化矿业（集团）有限责任公司总医院于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告宋喜平各项损失共计267138.46元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7150.00元，由原告宋喜平承担2252.00元，被告通化矿业（集团）有限责任公司总医院承担4898.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
审 判 长 王 佳
审 判 员 孙晓村
代理审判员 李亚华
二 零一 五年 十月十九日
书 记 员 许莹莹