吉林省大安市人民法院
民事判决书
(2015)大民重字第13号
原告：衣树军， 1971年12月1日生，汉族 ，长岭县人，现住吉林省长岭县。
委托代理人：张连举，长春市清和法律服务所法律工作者。
被告：吉林博德房地产开发有限公司。
法定代表人：王延，职务：董事长。
委托代理人：赵丙学，铁岭市人，现住吉林省大安市。
原告衣树军诉被告吉林博德房地产开发有限公司（以下简称博德公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月22日作出（2013）大民二初字第247号民事判决，博德公司不服，提出上诉。白城市中级人民法院于2014年10月21日作出（2014）白民二终字第174号民事裁定，撤销本院（2013）大民二初字第247号民事判决，发回本院重审。
重审后，本院另行组成合议庭，于2015年8月6日公开开庭进行了审理，原告衣树军及委托代理人张连举、被告博德公司委托代理人赵丙学到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审时，衣树军诉称，我承揽博德公司大安市滨江一号住宅小区（以下简称滨江一号）5#楼高层建筑工程，当我完成了桩基以上基础及地沟工程后，博德公司提出终止施工合同，我无奈于2013年5月25日签订了《解除<滨江一号建设工程施工合同补充协议>及已完工程移交协议书》，双方约定移交已完工程及施工现场、暂付600000.00元工程款及尾欠工程款给付时间和给付方式。但博德公司迟迟不委托造价中介机构评估，导致已完工程款不能及时兑现，经我数次催促，博德公司终于在2013年9月委托吉林省鸿鹄工程招标责任有限公司，做出了《大安市滨江一号小区5#楼已建工程造价咨询报告》，确定已建工程造价为1851206.00元。另有吊车租金30000.00元，材料款218292.05元（共计2099498.05元），造价评估费8500.00元。博德公司先后给付868000.00元，仍拖欠工程款1231498.05元，至今未给付。由于博德公司未按约定七日内结清价款，根据法律规定，应当按照中国人民银行同期利率支付违约金，因此请求法院判令博德公司立即支付工程款1231498.05元及利息。
博德公司辩称，一、衣树军作为本案诉讼主体不合格。滨江一号的承建单位是铁岭市第三建筑工程公司（以下简称铁岭三建），博德公司与其签订了《滨江一号建设工程施工补充协议》及《工程质量保修书》，故工程款应由铁岭三建与博德公司结算，衣树军只是铁岭三建签订合同的代理人，并未授权其进行工程款结算，故衣树军不能作为结算主体，起诉要求给付工程款主体不合格。二、衣树军提供的《大安市滨江一号小区5#楼已建工程造价咨询报告》不具有客观真实性。首先，此报告是衣树军单方委托进行评估的，并未通知博德公司共同选择评估机构，程序存在瑕疵，博德公司对评估结果不予认可。其次，评估机构以招标控制价为依据做出了已建工程造价，明显依据不足，其结果不具有客观真实性。衣树军已在博德公司结算了部分工程款，但至今未能提供合法有效的授权委托书或相关证明，故博德公司保留向衣树军追偿的权利，同时保留追究衣树军法律责任的权利。综上，应依法驳回衣树军起诉。
原审经审理查明，2012年9月6日曲海林持有林州市建筑工程有限公司四平分公司滨江一号项目部与林州市建筑工程有限公司四平分公司（以下简称四平分公司）签订的《滨江一号建设工程施工合同补充协议》和衣树军签订了《建设工程分包协议》，将滨江一号工程承包给衣树军施工。后因衣树军拖欠民工工资，工人到劳动监察大队投诉。在劳动监察大队督促下，衣树军与博德公司达成协议，博德公司先拨付600000.00元工程款，由衣树军支付民工工资40余万元。后衣树军与博德公司签订了《解除<滨江一号建设工程施工合同补充协议>及已完工程移交协议书》，衣树军将已完成的施工现场交给博德公司，工程款由博德公司委托衣树军确认的造价中介机构编审。撤出工地时，对地上物进行盘点，魏青山代表博德公司与衣树军签订了结算委托书。博德公司出具了由魏青山处理滨江一号预决算委托书。2013年9月吉林省鸿鹄工程招标有限责任公司作出《大安市滨江一号小区5#楼已建工程造价咨询报告》及《变更说明》，招标控制价为1851206.00元，造价咨询费8500.00元。之后博德公司陆续给付衣树军208000.00元。2013年12月19日衣树军起诉，要求博德公司给付剩余工程款，2013年12月21日博德公司又给付衣树军60000.00元。现余欠工程款1231498.05元。
原审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,衣树军没有建筑施工企业资质或经有建筑施工企业资质的企业授权，是在与四平分公司滨江一号项目部签订《建设工程分包协议书》后进行施工的。而博德公司没有与四平分公司签订过施工合同，四平分公司或其滨江一号项目部是在没有建设单位博德公司同意或授权的情况下与衣树军个人签订的工程分包协议，因此，衣树军与四平分公司滨江一号项目部签订《建设工程分包协议书》属无效合同。
博德公司称滨江一号工程其与铁岭三建签订了施工合同，但衣树军提供的铁岭三建给大安市住建局的《情况说明》，证实了铁岭三建已经与博德公司解除了全部施工合同。博德公司没有提供与铁岭三建解除合同后与其他建筑公司签订的施工合同，也没有提供衣树军是铁岭三建代理人的证据。博德公司提出衣树军没有提交资质证明及相关的授权文件，据此主张衣树军诉讼主体不适格、不属于工程款结算主体，抗辩理由证据不足。衣树军提供的劳动监察大队卷宗、结算委托书和《解除<滨江一号建设工程施工合同补充协议>及已完工程移交协议书》均证实博德公司已经确认是衣树军进行了滨江一号“5#楼桩基础以上基础及地沟工程”施工。在衣树军与工人发生劳资纠纷后，博德公司与衣树军解除了施工合同，约定了已完工程款的给付方式并给付衣树军部分工程款，衣树军应属于实际施工人，博德公司应与衣树军进行结算，博德公司称衣树军主体资格不适格，不能作为结算主体的抗辩主张不能成立，本院不予支持。
衣树军与博德公司签订了解除施工协议后，与魏青山签订。了结算委托书，同意委托吉林省鸿鹄工程招标有限责任公司对已完工程项目做结算清单。博德公司提出结算委托书是2013年8月20日签的，授权委托魏青山是2013年8月22日作出的，所以结算委托书是无效的。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，魏青山在2013年8月20日签订结算委托书后，2013年8月22日博德公司对魏青山的行为进行了授权，委托魏青山处理滨江一号5#楼预决算一事，此授权行为属追认，也是对魏青山处理滨江一号5#楼预决算的法律确认，因此，魏青山处理滨江一号5#楼预结算行为是代表博德公司的，博德公司称魏青山签订的结算委托书无效的抗辩理由自相矛盾，不能成立。因此，博德公司提出《大安市滨江一号小区5#楼已建工程造价咨询报告书》不具有客观真实性的抗辩主张，于法无据，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定，博德公司与衣树军解除合同后，根据约定委托吉林省鸿鹄工程招标有限公司对衣树军已完成工程造价进行了评估。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，博德公司与衣树军应按造价咨询报告价格进行结算。衣树军撤出工地时，经魏青山签字确认的租赁吊车款30000.00元、钢筋款110181.05元、剩余五金材料35179.00元、地上物72 932.00元，四份结算票据所载款项是在《5#楼已完工程和施工现场移交纪要》中明确约定由博德公司给付的，博德公司应予给付衣树军，衣树军的诉讼请求应予支持。
关于未结算工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，博德公司与衣树军没有约定利息，博德公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付余欠工程款利息。
故原审依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、第十六、第十七条、第二十六条的规定，判决被告博德公司给付原告衣树军余欠工程款，吊车租金和地上物价款等共计 1231498.05元，并按中国人民银行同期同类贷款利率给付计息。案件受理费13911.00元，造价咨询费8500.00元，由被告博德公司负担。
重审时，衣树军的起诉和博德公司的答辩与原审基本一致，双方对下列事实无争议，合议庭予以确认，即：施工工程名称为大安市滨江一号住宅小区5#楼高层，桩基以下工程为铁岭三建施工的，衣树军挂靠四平分公司，为实际施工人，承接铁岭三建继续施工， 2011年11月24日四平分公司已经注销，博德公司开发滨江一号没有批件，涉案工程不存在其他承包转包问题，博德公司已给付衣树军868000.00元工程款。
本院认为，本案争议的焦点是:1、衣树军的原告诉讼主体是否适格? 2、衣树军施工工程量为多少? 3、博德公司是否应承担给付衣树军工程款的责任？4.衣树军要求给付的工程款是否合理？双方对此均无异议。
针对第一个争议焦点，衣树军举出下列证据：1、2012年8月26日博德公司出具开工证明书和滨江一号开工通知单各一份，证明本案所涉工程的建设单位为博德公司，我主张工程款主体适格。2、大安市工程建设监理公司出具的监理工程师通知单三份、设计变更申请单一份、2012年6月24日博德公司代表人周振华出具的进场通知单一份，证明涉案工程的承包单位为四平分公司。3、2012年9月6日我与四平分公司签订的建设工程分包协议书一份和劳动保障监察审批表一份，证明四平分公司将涉案工程发包给我，我作为实际施工人，以原告身份进行诉讼，主体符合法律规定。4、我与博德公司签订的《解除<滨江一号建设工程施工合同补充协议>及已完工程移交协议书》一份和滨江一号工程施工移交情况一份，证明双方存在事实上的工程合同关系，涉案工程实际施工人是我，我起诉主体符合法律规定。博德公司对应衣树军提供的证据质证称，对证据1、2、4无异议。对证据3有异议，认为衣树军和四平分公司签订的分包协议书与博德公司无关系，牵扯的内容不对，施工内容不对。
针对第一个争议焦点，博德公司请求出示本院重审时调取的四平市工商局出具的证明一份，证实衣树军挂靠的四平分公司已于2011年11月24日被注销，不存在的公司不能从事建筑工程活动。衣树军对证据的真实性无异议，称其是在诉讼过程中了解到四平分公司注销一事的，但因其与博德公司签订了解除施工协议，从而双方形成工程施工合同关系，四平分公司是否存在并不影响其按照所形成的合同关系向博德公司主张给付工程款的权利。
针对第二个争议焦点，衣树军举出下列证据：1、2013年8月22日博德公司出具的授权委托书一份，委托魏青山处理滨江一号5#楼预决算一事，证明魏青山有权代表博德公司与其进行工程款的决算。2、2013年8月20日衣树军与博德公司代表魏青山签订的结算委托书一份，证明双方同意委托吉林省鸿鹄工程招标责任有限公司对已完工程项目进行结算，又证明了衣树军所完成的工程量，虽然决算委托书是8月20日签订的、授权委托书是8月22日出具的，但能够证明博德公司对委托事项的追认。3、吉林省鸿鹄工程招标责任有限公司作出《大安市滨江一号小区5#楼已建工程造价咨询报告》及《变更说明》，证明衣树军已完工程量造价为1851206.00元。博德公司对应衣树军提供的证据质证称，对证据1无异议，对证据2有异议，认为8月20日结算委托书无公章，是在授权委托书前两天签订的，属魏青山个人行为。我公司决算需要有工程部、监理单位认证的工程量才能进行决算。对证据3有异议，认为工程量不清，我公司不知情。工程造价程序不对，缺建设单位和施工单位公章。
针对第三个争议焦点，衣树军举出其与博德公司签订的《解除<滨江一号建设工程施工合同补充协议>及已完工程移交协议书》一份和滨江一号工程施工移交情况一份，证明双方存在事实上的工程合同关系，涉案工程实际施工人为衣树军，如果双方不存在合同关系，那么双方也就谈不上签订解除建设工程协议及已完工程移交协议书。博德公司应承担工程款给付义务，而且该协议落款处加盖的是博德公司的公章，在公章代表人处魏青山作为代表人签字确认，又能够证明魏青山作为博德公司代表，有权处理相关工程款决算等事宜。博德公司质证无异议。
针对第四个争议焦点，衣树军举出下列证据：1、吉林省鸿鹄工程招标责任有限公司作出的《大安市滨江一号小区5#楼已建工程造价咨询报告》及《变更说明》，证明其已完工程量造价为1851206.00元，另有造价咨询费票据一份，金额为8500.00元，博德公司应当支付。2、由博德公司代理人魏青山签字确认的单据四张，含租用吊车费、钢筋现场剩余盘点、销售日报汇总明细表、地上物盘点清单，总额为248292.05元，该款应由博德公司在工程量报告确定数额外给付。证明博德公司在给付868000.00元后，还应支付工程款1231498.05元。博德公司对证据1有异议，认为工程造价鉴定报告程序不合法，衣树军挂靠的四平公司不存在，这份报告委托施工单位为无效单位；这份报告的造价依据为2013年造价信息，而合同约定的造价依据是2009年的造价信息，造价的依据不相宜。所以我公司对这份报告不认可。对造价咨询费也不认可。对证据2中的四分单据和给付工程款无异议，对应付工程款有异议。
本院对上述证据作如下认证：
1、博德公司在答辩时承认衣树军是涉案工程的实际施工人，本院已确认为无争议事实。本院采信四平市工商局出具的证明，确认衣树军挂靠的四平分公司已经被注销。另外，博德公司或衣树军没有举出将涉案工程转包给他人的证据。所以，衣树军具备要求博德公司给付工程款的原告主体资格，并且是本案的唯一权利人。
2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定和第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定，衣树军没有建设施工资质，挂靠的企业被注销，虽然与博德公司形成了实际建设工程施工合同，但合同是无效的。而衣树军与博德公司签订了《解除<滨江一号建设工程施工合同补充协议>及已完工程移交协议书》后，博德公司接收了衣树军的施工现场，衣树军作为实际施工人有向博德公司请求支付工程款的权利，博德公司就应按上述规定向衣树军支付已经完成的建设工程价款。
3、如原审所述，博德公司经2013年8月22日出具的授权委托书，是对魏青山与衣树军于2013年8月20日签订结算委托书的行为进行了追认，本院对衣树军提供的结算委托书和授权委托书证明的问题予以采信。故可以认定双方同意委托吉林省鸿鹄工程招标责任有限公司对已完工程项目进行结算。
4、吉林省鸿鹄工程招标责任有限公司出具的《大安市滨江一号小区5#楼已建工程造价咨询报告》及《变更说明》，对衣树军已经完成的建设工程量和造价作出了评估鉴定，博德公司在收到报告后和原审时均未提出重新鉴定的申请，在重审时仍提出异议，但没有提供证据证明符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，所以，本院认定博德公司的异议不成立，不能重新鉴定，吉林省鸿鹄工程招标责任有限公司作出的《大安市滨江一号小区5#楼已建工程造价咨询报告》及《变更说明》有效。
5、博德公司对其代理人魏青山签字确认的单据四张，含租用吊车费、钢筋现场剩余盘点、销售日报汇总明细表、地上物盘点清单，总额为248292.05元等证据无异议，同意给付，本院予以确认，并确认该款应由博德公司在造价咨询报告确定数额外给付。
以上未涉及的其他证据与本案定案无关，无需认证。
综上所述，衣树军是本案涉案工程的实际施工人，并且是本案的唯一权利人，有向博德公司请求支付工程款的权利；造价咨询报告确定已完工程量造价为1851206.00元，加上租用吊车费、地上物价款等248292.05元，合计2099498.05元，减去博德公司已给付衣树军的868000.00元，博德公司还需给付衣树军1231498.05元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，博德公司与衣树军没有约定利息，博德公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付余欠工程款利息，利息起算日为本案衣树军起诉立案时间，即2013年12月19日。
依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十六、第十七条的规定，判决如下：
被告吉林博德房地产开发有限公司于本判决生效后，立即给付原告衣树军余欠工程款、吊车租金和地上物价款等共计1231498.05元。并自2013年12月19日起至本判决生效时止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。
案件受理费13911.00元，造价咨询费8500.00元，由被告负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。
期满不上诉，则本判决生效，双方当事人必须自觉履行。逾期不履行的，本院将依据对方当事人的申请强制执行。申请执行的期限为二年，逾期不申请，本院将视为放弃权利。
审判员 郭亚东
审判员 王立秋
审判员 郁洪铮
二〇一五年九月十一日
书记员 杨汇铭