吉林省松原市中级人民法院
民事判决书
（2014）松民二初字第122号
原告松原市中小企业信用担保有限责任公司，住所地松原市宁江区滨江西路623号，组织机构代码74933039-4。
法定代表人赵建良，董事长。
委托代理人王子清，吉林巨石律师事务所律师。
被告吉林省天天乐酒业有限公司，住所地松原市宁江区毛都站镇，组织机构代码68697312-1。
法定代表人庞军，董事长。
被告松原市天天乐谷物有限公司，住所地松原市宁江区毛都站镇刘家围子村，组织机构代码77871778-2。
法定代表人孙长国，经理。
委托代理人董焕成，松原市兴原法律服务所法律工作者。
原告松原市中小企业信用担保有限责任公司（以下简称担保公司）与被告吉林省天天乐酒业有限公司（以下简称酒业公司）、松原市天天乐谷物有限公司（以下简称谷物公司）抵押借款合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告委托代理人王子清，被告谷物公司法定代表人孙长国，谷物公司、酒业公司委托代理人董焕成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2012年4月17日第一被告酒业公司向开发银行股份有限公司借款500万元，由原告为其担保。第一和第二被告谷物公司以自己所有的动产和不动产向原告提供反担保，第一和第二被告之间承担连带责任。该笔借款于2013年4月16日期满，第一被告酒业公司没有向国家开发银行股份有限公司履行偿还借款的义务，原告为第一被告酒业公司向国家开发银行股份有限公司全部履行代偿借款及利息义务后，二被告就应向原告履行反担保义务，但时至今日二被告却没有向原告履行反担保义务，损害了原告的合法权益。请求1、确认原告与第一被告、第二被告之间签订的（合同编号2012年松抵担字0006号）抵押反担保合同合法有效；2、判令第一被告向原告偿还原告为其代偿的500万元（利息27 242.22元，94300元）及该款产生的利息2 487 835.78元（按照金融机构同期同类贷款利率计算利息，计算利息起止时间为：2013年4月17日至2014年9月20日），第二被告承担连带责任；3、第一被告向原告承担违约金512 164,22元。上述2、3项合计8 121 542.22元，第二被告承担连带责任；4、如第一被告、第二被告不履行上述向原告偿还款项及利息的义务，原告请求拍卖第一被告、第二被告抵押给原告的抵押物所得款项优先受偿。
原告为证实其主张提供《借款合同》、 《保证合同》、《借款抵押反担保合同》、《国家开发银行吉林省分行代偿说明》、原告为被告代偿款项《转账凭证》、《他项权利证书》、《抵押登记书》、《抵押财产清单》等证据。
二被告辩称，1、原告为二被告代偿借款本息后，三方签订了《还款协议书》，原告的代偿款已经转为二被告向原告的借款，该协议书已经生效，本案的案由应是借款合同纠纷；2、至2014年11月5日，二被告尚欠原告本息合计5 121 542.22元，原告请求给付借款本息数额有瑕疵，该项诉讼请求不能成立；3、原告要求给付违约金的请求不存在，根据《还款协议书》的约定，原告的代偿款已经转为二被告在原告处的借款，该协议书是一份新的借款合同，双方在还款协议中重新约定“原来的抵押物仍作为借款的抵押物”，是三方当事人对被告提供的原担保债权的重新设定，并且该协议对违约责任也有明确的约定，原告要求给付违约金的请求不能成立。答辩人同意连带偿还截止2014年11月5日为止二被告所欠原告借款本息，罚息按照约定利率加罚50%，超出部分不应保护，答辩人暂时经营有困难，愿意分期偿付，如不能按约定给付，答辩人提供的担保物价值远远高于所欠原告的债务，答辩人同意用《还款协议书》中约定的答辩人的全部担保物变卖后优先偿还原告债务，请求法院驳回原告其他诉讼请求。
被告对原告提供的证据均无异议，为证实其主张提供《还款协议书》一份，用以证实代偿款已经转为借款关系了。
原告对协议书的真实性没有异议，对证明的问题有异议。
经本院审理查明，2012年4月，原告、被告酒业公司与国家开发银行股份有限公司签订《人民币资金借款合同》，约定原告与被告酒业公司向国家开发银行股份有限公司借款500万元，期限为2012年4月17日起至2013年4月16日止。其中合同第十八条约定，由原告提供100%连带责任保证，保证人应及时和贷款人依法签订有效担保合同。同日，国家开发银行股份有限公司与原告签订《国家开发银行股份有限公司人民币资金贷款保证合同》，约定原告愿意就借款人偿付合同项下全部借款本金、利息、罚息、补偿金、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用向贷款人提供担保。2012年4月11日，原告与二被告签订《抵押反担保合同》，二被告为抵押人，原告为抵押权人，抵押物为：房产3077.8平方米（所有权人为吉林省天天乐酒业有限公司，所有权证分别为松房权证宁乡镇字第00149号、松房权证宁乡镇字第00973号、松房权证宁乡镇字第NO407号、松房权证宁乡镇字第NO408号、松房权证宁乡镇字第01694号、松房权证宁乡镇字第01694-1号、松房权证宁乡镇字第01696号、松房权证宁乡镇字第01697号、松房权证宁乡镇字第01698号），土地5102平方米（所有权人为松原市天天乐谷物有限公司，他项权利证号为2012第070000076号），土地8123平方米（所有权人为松原市天天乐酒业有限公司，他项权利证号为2012第070000075号），并办理了抵押登记，取得了他项权利证书。合同约定双方进行抵押反担保的主债权指保证合同中原告为酒业公司担保的借款本金500万元及利息。抵押反担保的范围为原告担保的借款本金及利息，酒业公司违约金及原告为实现抵押权产生的全部费用。担保的费用为188 600元，在合同签订之日起三日内一次性存入原告账户。二被告应于合同签订之日起三日内向原告缴纳担保风险抵押金50万元，如发生原告代偿或酒业公司违反合同约定，风险抵押金不予退还，补偿给原告。在合同履行期限内，双方均不得擅自变更或解除合同，任何一方需要变更本合同条款或解除本合同时，应经双方协商达成一致时，方可变更或解除本合同。违约责任中规定：如果酒业公司未能及时偿还借款，导致原告发生代偿损失的，酒业公司将按原告实付代偿款（包括本金和利息）的10%向原告支付违约金。
国家开发银行股份有限公司如约将借款拨付给被告酒业公司。借款到期后，酒业公司未能偿还，原告代其向国家开发银行股份有限公司偿付贷款本金500万元及两笔利息27 242.22元、94 300元。
2013年4月18日，原告与二被告签订《还款协议书》一份，内容为：谷物公司2011年10月25日在国家开发银行吉林省分行贷款1000万元，由担保公司担保，谷物公司提供设备36台，评估价值89万元，房产4016平方米，价值716万元，土地17130平方米，价值1079.5万元，酒业公司提供基酒144吨，价值1108万元为担保公司反担保。酒业公司2012年4月17日在国家开发银行吉林省分行贷款500万元，由担保公司担保，谷物公司提供房产3077.8平方米，价值559万元，土地5102平方米，价值107万元，酒业公司提供房产2022平方米，价值304万元，土地8123平方米，价值212万元为担保公司反担保。截止2013年4月18日，上述两笔贷款本金1500万元和利息184 792.22元全部形成担保公司代偿，代偿后给担保公司正常经营活动造成影响，另外谷物公司2012年10月9日向担保公司借款5万元，至今未能偿还，酒业公司、谷物公司双方借款合计15 234 792.22元，为此，三方协商，签订如下还款协议：将担保公司代偿款转为酒业公司、谷物公司在担保公司借款，原来的抵押物仍作为借款的抵押物，借款期限两个月，即2013年5月6日-2013年7月5日，借款利率按年6%计收，逾期不还按人民银行罚息利率执行，同时担保公司将依法提起诉讼，并承担担保公司因追偿债务发生的全部费用。该协议后附借款明细表一份，明细表中载明：酒业公司2013年3月21日贷款利息94 300元，2013年4月17日贷款本金500万元，贷款利息27 242元。
本院认为，原、被告对借款、担保、反担保及代偿款项的数额均无异议，只是对原告完成代偿后与被告另行签订《还款协议书》后双方之间是何种法律关系，被告应当按照哪个合同履行义务存在争议。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。原、被告在《抵押反担保合同》中亦约定“经双方协商达成一致时，可变更或解除本合同”。原告在替被告代偿借款后，未按照《抵押反担保合同》约定要求二被告承担违约责任，而是另行签订了《还款协议书》，约定：“将担保公司代偿款转为酒业公司、谷物公司在担保公司借款，原来的抵押物仍作为借款的抵押物”，后合同代替了先合同，双方之间由担保关系转成就代偿款项达成新的借款关系，原抵押物仍然作为借款抵押物，并就借款利息、违约责任等作出新的约定。原《抵押反担保合同》已经被新的借款合同所取代，原《抵押反担保合同》中的违约条款不能必然及于新的借款关系，已经被新的借款合同约定所取代。原告主张被告按照原《抵押反担保合同》约定履行义务的主张不应支持。双方达成的《还款协议书》是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律强制性、效力性规定，合法有效，双方均应按约定履行义务。现被告未能按照合同约定偿还借款，应按照合同约定承担违约责任。经本院审判委员会2015年第9次会议讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十九条、第一百八十五条、第一百八十七条之规定，判决如下：
一、第一被告吉林省天天乐酒业有限公司立即偿还原告借款5 121 542.22元及利息（利息自2013年5月6日-2013年7月5日按年利率6%计息，自2013年7月6日起按照年利率6%加收50%计付利息。
二、第二被告松原市天天乐谷物有限公司对上述款项承担连带偿还义务。
三、原告对抵押物房产3077.8平方米（所有权人为吉林省天天乐酒业有限公司，所有权证分别为松房权证宁乡镇字第00149号、松房权证宁乡镇字第00973号、松房权证宁乡镇字第NO407号、松房权证宁乡镇字第NO408号、松房权证宁乡镇字第01694号、松房权证宁乡镇字第01694-1号、松房权证宁乡镇字第01696号、松房权证宁乡镇字第01697号、松房权证宁乡镇字第01698号），土地5102平方米（所有权人为松原市天天乐谷物有限公司，他项权利证号为2012第070000076号），土地8123平方米（所有权人为松原市天天乐酒业有限公司，他项权利证号为2012第070000075号）享有优先受偿权。
四、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费68 651元由二被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审判长 庞 丽
审判员 邰伟莉
审判员 李 颖
二○一五年四月八日
书记员 王晋野