吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）松民二初字第37号
原告：吉林省兴旺建筑安装工程有限公司，法定代表人：苏凤贤，董事长
委托代理人：沈大明，男，汉族，1974年3月2日生，
被告：吉林盼盼食品有限公司
法定代表人：蔡金垵，经理。
委托代理人：王小芸，男，汉族，1972年9月27日生，
委托代理人：丁晓东，吉林丁晓东律师事务所律师。
原告吉林省兴旺建筑安装工程有限公司（以下简称兴旺公司）与被告吉林盼盼食品有限公司（以下简称盼盼公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告兴旺公司委托代理人沈大明，被告盼盼公司委托代理人王小芸、丁晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告兴旺公司诉称：2013年7月30日与盼盼公司未经公开招投标签订了《建设工程施工合同》，约定施工“吉林盼盼食品工业园建设项目”二标段，包工包料总承包。按照约定于2014年10月末施工完毕，通过了竣工验收，已经交付。2014年12月22日通过招投标程序确定该工程总造价为2545.11307万元，施工中盼盼公司向兴旺公司支付工程款2020万元。按照约定履约保证金应于竣工验收合格后全部返还，经多次索要，盼盼公司恶意拖欠拒付，故诉至法院，请求判决盼盼公司立即给付工程款525.11307万元及自2014年12月8日起至判决生效之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；立即返还履约保证金33万元；诉讼费由盼盼公司负担。
被告盼盼公司辩称：“吉林盼盼食品工业园建设项目”共三个标段，二标段发包给兴旺公司，2013年7月30日双方签订了《建设工程施工合同》。约定工期为100天，合同价款2200万元，兴旺公司交纳了履约保证金110万元。双方按该合同实际履行。因该工程尚未竣工验收和结算，兴旺公司现无权主张给付工程款及返还履约保证金。2014年12月23日的《建设工程施工合同》是为低成本获取产权证照、办理公开招投标手续而形成。合同价款高做为2545.11307万元是涉及公司资产认定问题。该合同所依据的图纸工程量多于实际施工的图纸。该合同不是用于实际履行的，是无效的。另外该工程是姜立峰挂靠兴旺公司施工，姜立峰是实际施工人。综上，应驳回兴旺公司起诉。
经审理查明：2013年7月30日，兴旺公司与盼盼公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称 “吉林盼盼食品工业园建设项目”二标段，工程内容3、4、7、12号厂房总建筑面积19324.46平方米；合同价款采用总价包干方式确定，为2200万元；工程款支付，全部材料进厂数量达到70%并开始安装后，支付合同价的50%，安装完毕支付30%，验收合格并提交合格竣工资料后支付15%，留5%质量保修金；履约保证金110万元，基础移交开始安装后返回30%，主体验收合格后返回40%，竣工验收合格后返回30%；竣工验收：兴旺公司在终验合格后20日内提供完整合格的内业技术资料和竣工文件，盼盼公司应在收到兴旺公司竣工报告后10日内组织相关部门验收，合格的，在《吉林省房屋建筑工程竣工验收报告》签署的时间为实际竣工日期，不合格的，以最后一次整改后经盼盼公司及相关部门认可的时间为准；竣工结算：由合同价、工程变更价及合同约定的奖罚费用构成，增减工程量的数量由兴旺公司提出，经监理、盼盼公司现场代表、工程负责人签字确认；兴旺公司应在验收完成后28天内完成竣工结算编制工作，否则责任自负，在提交竣工验收报告同时，递交竣工结算报告及完整的结算资料，一经盼盼公司接收后28天内给予答复。双方均认可该合同的效力，并实际按该合同履行。2014年11月10日至30日对工程进行了验收，形成了《工程竣工验收报告》、《竣工验收会议纪要》，结论为工程合格，但也存在外墙砖有脱落的，4号楼卫生保洁不好、大白个别不好，3、4、7、12号楼个别窗、卷帘门封闭不严问题。水、电为初验收，不是最终验收，等来年初设备安装运行再进行验收。盼盼公司已付工程款2020万元，33万元履约保证金未返还。2014年12月23日就案渉工程，又办理了公开招投标手续，另行签订了一份《建设工程施工合同》，约定：工期为2014年12月21日至2015年5月15日，合同价款2545.11307万元。盼盼公司认为该合同仅仅是为办理公开招投标手续，低成本办理产权证照而形成，兴旺公司根本就没有持有过该合同，不是用于实际履行的，合同价款做高是涉及公司资产认定问题，合同是无效的。对于上述说法“吉林盼盼食品工业园建设项目”一标段承包人的项目经理逯昊出庭予以证明，称一标段也是同样操作的。兴旺公司认为该合同除约定的合同价款有效外，其他内容均无效。兴旺公司于2015年9月14日庭审时提交《竣工结算书》一份，注明的编制日期为2015年6月1日，结算总价为2980.6059万元，拟证明工程造价应该为2980.6059万元。盼盼公司质证认为该结算书是兴旺公司单方编制，又未送达给我方，没有效力。
另查明：案渉工程3、4、12号厂房已经使用，7号未用。盼盼公司称由于联系不上实际施工人姜立峰，整改部分无人管，为减少损失，不得已才使用。本院要求兴旺公司通知姜立峰在规定的时间内到本院接受调查，至判决前姜立峰未到庭，兴旺公司亦未就此说明情况。兴旺公司在本院第二次庭审后提出对案渉工程款总价进行鉴定的申请。盼盼公司认为该工程是固定总价合同，无需鉴定，因此，不同意进行鉴定。
上述事实有当事人陈述、2013年7月30日、2014年12月23日《建设工程施工合同》、《工程竣工验收报告》、《竣工验收会议纪要》、《投标文件》、《中标通知书》、《竣工结算书》、证人证言等证据在卷为凭。经庭审核实，足以认定。
根据当事人的诉讼主张、答辩意见，本院归纳争议焦点如下：1. 兴旺公司主体是否适格；2.案渉工程款总价如何确定；3. 兴旺公司现在是否有权要求盼盼公司支付剩余的工程款及返还剩余的履约保证金。
本院认为：关于兴旺公司主体是否适格问题。兴旺公司与盼盼公司2013年7月30日签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定合同有效。兴旺公司是该合同的相对人，有权以自己的名义主张权利。盼盼公司关于兴旺公司不是实际施工人而无权主张权利的抗辩主张，无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
关于案渉工程款总价如何确定问题，兴旺公司诉讼请求的工程款数额所依据的事实，自己提出两个，一是起诉时根据2014年12月22日中标通知书中记载的中标价2545.11307万元，二是起诉后在诉讼期间兴旺公司自己编制的《竣工结算书》标注的结算总价2980.6059万元。明显可见，这两个数额是相互矛盾的。兴旺公司起诉时主张案渉工程款数额的依据是中标通知书中记载的中标价2545.11307万元，诉讼中称该中标价是与盼盼公司经结算，一致确定的最终工程结算价。但从其在本院第三次庭审中又认为工程款总价应为编制日期为2015年6月1日《竣工结算书》标明的2980.6059万元来看，既然中标通知书中记载的中标价是与盼盼公司结算后双方最终确定的，兴旺公司就没有必要在其后编制的《竣工结算书》中改变这一数额了。按照兴旺公司的后一主张，实质是自己否定自己在先主张的行为，足以说明2545.11307万元的中标价，并非是经双方协商一致用于案渉工程结算的依据。结合盼盼公司关于办理招投标手续原因的陈述、案渉工程的同期同类工程的一标段承包人项目经理的证人证言以及兴旺公司自己否定自己，违反法律规定的如实陈述义务，随意陈述案件事实的不诚信行为，本院认为，盼盼公司对于办理招投标手续原因的陈述客观性更强。因此，2014年12月23日《建设工程施工合同》仅是为进行虚假招投标而签订，并非双方当事人真实意思表示，应为无效合同。而对于《竣工结算书》，标明的形成时间是2015年6月1日，是在本案审理过程中才形成，兴旺公司又未向盼盼公司送达要求确认，盼盼公司现又不予追认，因此，对于案渉工程款数额的确定不具有证明力。综上，兴旺公司关于案渉工程款数额为2545.11307万元的诉讼主张，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。如焦点1所论，2013年7月30日《建设工程施工合同》为有效合同，因此，应以该合同来确定案渉工程款数额。从该合同约定看，结算价由合同价、工程变更价及合同约定的奖罚费用构成。签订合同时约定的合同价2200万元，双方是无异议的，可以确认。奖罚费用，双方均未提出，可以确认未发生。工程变更价，根据合同约定，增减工程量的数量应由兴旺公司提出，经监理、盼盼公司现场代表、工程负责人签字确认。现兴旺公司主张工程有增量，但未能提供经监理、盼盼公司现场代表、工程负责人签字确认的签证单或其他有效证据，因此，本院不予支持。关于兴旺公司提出对工程量进行鉴定问题，因兴旺公司负有对工程增量进行举证证明的责任，其不履行举证义务而要求鉴定，是规避法律规定的举证义务的行为，不应得到准许。综上，案渉工程款总额应为2200万元。
关于兴旺公司现在是否有权要求盼盼公司支付剩余的工程款及返还剩余的履约保证金问题，根据双方签订的2013年7月30日《建设工程施工合同》约定，工程款在安装完毕时应支付80%，验收合格并提交合格竣工资料后支付15%，留5%质量保修金。履约保证金在竣工验收合格即应全部返还。《工程竣工验收报告》和《竣工验收会议纪要》虽然记载案渉工程存在部分问题以及水电为初验收，不是最终验收。但基于案渉工程大部分已经实际使用，盼盼公司又未对水电部分提出存在质量问题，而且验收结论为工程合格，可以证实案渉工程是合格的。因此，可以认定案渉工程已经验收合格。根据合同约定，返还履约保证金的条件已经成就，盼盼公司应予返还。兴旺公司关于立即返还履约保证金33万元的诉讼请求成立，本院予以支持。盼盼公司在兴旺公司起诉前支付的2020万元工程款，已经超比例完成了合同约定的进度款支付义务。剩余工程款的支付条件不但要求工程验收合格，而且还需兴旺公司提交合格竣工资料。而兴旺公司对于已经提交合格竣工资料未能提供证据，盼盼公司又不予认可，因此，剩余工程款的支付条件尚未成就。盼盼公司关于兴旺公司现无权要求支付剩余工程款的抗辩理由成立，本院予以支持。兴旺公司关于盼盼公司立即支付剩余工程款的诉讼请求，不能成立，本院不予支持。其可以在履行提交合格竣工资料的合同义务后，再行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告吉林盼盼食品有限公司于本判决生效后立即返还给原告吉林省兴旺建筑安装工程有限公司履约保证金33万元；
二、驳回原告吉林省兴旺建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费50860元，由原告负担47852元，被告负担3008元。
如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人及代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 宋作霖
审 判 员 刘祥芬
代理审判员 陈 龙
二〇一五年十月十日
书 记 员 王晋野