吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）四民一终字第102号
上诉人（原审被告）：史庆祥，男，1948年10月27日生，汉族，退休职工，住伊通满族自治县。
委托代理人郑宝库，吉林吉大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：伊通满族自治县盛宇房地产开发有限公司。住所：伊通县。
法定代表人：李忠民，该公司董事长。
委托代理人：宋乃刚，吉林常春律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：吴香琴，女，1950年7月27日生，民族不详，无职业，住伊通满族自治县。
上诉人史庆祥因与被上诉人伊通满族自治县盛宇房地产开发有限公司（简称盛宇公司）、吴香琴房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服伊通满族自治县人民法院(2014)伊环民初字第292号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人史庆祥及其委托代理人郑宝库、被上诉人盛宇公司的委托代理人宋乃刚到庭参加诉讼。被上诉人吴香琴经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
盛宇公司一审诉称：原、被告因房屋拆迁于2014年2月26日签订了一份《和解协议》，双方约定原告将被告现有三栋房屋（96、49.5、30.96平方米），国有土地出让49.5平方米，营业损失及其他所有损失，同意一并安置300平方米一、二楼门市，且误差5平方米以外面积，按每平方米1万元人民币计算差价，这样原告比照伊通县的相应规定多补偿被告110平方米。被告同意于2014年3月8日将现有3栋门市楼及院落交付乙方。达成协议后，原告做好了一切拆迁准备工作，但被告迟迟不交付房屋，原告多次催促未果，最后到5月12日被告才全部撤出。从2014年3月8日到5月12日，因被告拖延2个多月，造成原告停工损失33920元。请求判令被告赔偿违约给原告造成的经济损失33920元，诉讼费由被告承担。
史庆祥一审辩称：被告不是占有该案争议的房屋拒不迁出，原告没有证据证明系被告占有房屋，并多次催促，直至5月12日迁出的事实。事实是第三人与原告有争议没解决，并占有房屋。原告没有证据证明其损失的情况，应依法驳回原告的诉请。争议房屋在近几年一直租给第三人使用，并且在拆迁前被告已经和第三人口头协议，拆迁前不收取租金，第三人在拆迁前应该腾出房屋，是原告与第三人没达成协议导致的，直至5月12日他们双方达成协议后第三人才迁出的。
一审法院查明：2014年2月26日，原、被告双方约定，原告将被告现有三栋房屋（96平方米、49.5平方米、30.96平方米），国有土地出让49.5平方米，营业损失及其他所有损失，同意一并安置300平方米一、二楼门市，且误差5平方米以外面积，按每平方米1万元人民币计算差价，2014年3月8日将现有3栋房屋及院落交付原告，被告承认在2014年5月12日原告才得到房屋。
一审法院认为：原、被告签订的协议合法有效，双方应当按照约定履行。被告提出违约原因的辩解主张不成立，可以认定被告违约。但原告提出的因违约造成的经济损失证据不充分，因证据不充分，不予采信。遂判决：驳回原告盛宇公司的诉讼请求。案件受理费6390元，由原告盛宇公司负担。
史庆祥上诉称：本案中上诉人在约定腾出房屋的时间到来之前就已经要求被上诉人吴香琴腾出房屋，是吴香琴一直占有房屋拒不腾出，上诉人没有拒不腾出房屋的意思表示，也没有占有房屋的行为。根据民事诉讼证据的规定，被上诉人主张上诉人违约，其应负有完全的举证责任，而本案审理中盛宇公司的证据不能证实上诉人违约。请求撤销原判，依法改判其不构成违约。
盛宇公司答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，原审认定上诉人史庆祥违约是正确的。上诉人有明显的违约行为，上诉人在一审庭审中承认2014年5月12日才履行和解协议将房屋倒出，由于上诉人拖延腾房2个月造成我方停工损失应保护。
本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明：被上诉人在原审提交照片四张，用以证明在合同约定日期上诉人未将房屋腾出。从该照片看出，拆迁补偿安置协议中所涉的三处房屋只剩两处，且已均无门窗。
本院认为：本案所涉房屋为三处，从被上诉人在一审提交的照片来看，有一处房屋已不存在，另两处房屋均已无门窗，已不具备占有、使用的条件，一审关于此两处房屋认定上诉人构成违约证据不足。但吴香琴在一审的律师调查笔录中称其未在上诉人与被上诉人协议约定的时间内将房屋腾出，故应确认上诉人就吴香琴所使用房屋未在约定时间内腾出构成部分违约。上诉人虽主张其已于约定时间向吴香琴发出腾房通知，不构成违约，但吴香琴租赁使用该房屋多年，上诉人在签订协议时，即应充分考虑该因素，故上诉人的此项主张不能成立。
综上，一审认定上诉人违约不当，本院予以纠正，应确认上诉人仅就吴香琴占有使用的房屋构成部分违约。因上诉人未就判决主文提出异议，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人史庆祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 岩
代理审判员 赵文涛
代理审判员 田永利
二O一五年五月二十八日
书 记 员 肖 瑾