吉林省四平市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）四民一终字第231号
上诉人（原审被告）梨树县沈铁公主岭装载加固材料有限公司。
法定代表人王茂文，经理。
委托代理人王学保，吉林响铃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周丕福，男，1955年10月2日生，汉族，个体，住公主岭市。
委托代理人薄景顺，吉林景学律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘继辉，男，1963年3月6日生，汉族，个体，住址不详。
上诉人梨树县沈铁公主岭装载加固材料有限公司（以下简称沈铁公司）因与被上诉人周丕福、刘继辉义务帮工人受害责任纠纷一案，不服公主岭市人民法院（2013）公民一初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沈铁公司的委托代理人王学保、被上诉人周丕福及其委托代理人薄景顺到庭参加诉讼。被上诉人刘继辉经本院公告送达，未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。
原审查明：原告系个体运输户，受雇于国鼎办事处运输玉米吨袋，自国鼎办事处运至岭东粮库。在运到岭东粮库后，因被告沈铁公司雇佣卸车的叉车司机刘继辉在卸车过程中叉车尾部翘起，被告刘继辉叫原告帮忙压住叉车尾部，原告在帮忙过程中，因叉车尾部突然着地将原告摔伤。原告摔伤之后，被告沈铁公司马连成厂长与会计为原告垫付了医疗费。原告请求：判令被告赔偿医疗费1025元、护理费1811.10元、住院伙食补助费750元、误工费33836.40元、交通费300元、伤残赔偿金40416.08元、精神损害抚慰金1万元、二次手术费2万元，总计为108838.58元，诉讼费由被告负担。
原审认为：被告虽辩称叉车不是沈铁公司雇佣，系国鼎办事处雇佣的，并由证人马连成出庭作证。但由于证人马连成的证言前后矛盾，故对马连成的证言不予采信。对被告的主张不予支持。原告损伤系在给刘继辉帮忙过程中所致，被告刘继辉的叉车系被告沈铁公司所雇佣，被告刘继辉与沈铁公司应对原告的合理经济损失承担连带赔偿责任。原告的合理损失包括：医疗费1025元、护理费1811.10元、住院伙食补助费750元、误工费19434.24元、伤残赔偿金40416.08元、精神损害抚慰金5000元，以上合计68536.42元。二次手术费因尚未发生不予支持，原告可在实际发生后另行告诉。遂判决如下：一、原告周丕福合理损失68536.42元，由被告刘继辉与被告沈铁公司互负连带责任予以赔偿，此款于判决书生效后十日内一次性付清。二、驳回原告周丕福其他诉讼请求。案件受理费1000元，由二被告负担。公告费675元由被告刘继辉负担。
上诉人沈铁公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。理由：一、原审程序违法，遗漏当事人。本案系梨树县沈铁公主岭装载加固材料有限公司公主岭园区分公司（以下简称分公司）与周丕福之间产生的民事纠纷。民事诉讼法第48条规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条规定：“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构；”第41条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”从上述规定可以看出，有无领取营业执照是法人设立的分支机构能否以自己的名义参加诉讼的基础。分公司由上诉人依法设立并领取营业执照，故分公司具备诉讼主体资格，应作为被告参加诉讼。二、原审认定事实错误。分公司没有雇佣刘继辉，系国鼎办事处租用刘继辉叉车，用叉车卸粮食吨袋，每吨2元。刘继辉出具的证实材料中已经明确说明了这一事实，周丕福在2013年1月4日的起诉状中也是自认这一事实的。证人马连成的证言并不前后矛盾，应当采信。三、原审适用法律错误。上诉人与刘继辉不存在雇佣关系，本案中只有承揽合同关系。刘继辉有适用装卸的叉车，能完成卸粮食吨袋的工作成果。叉车是刘继辉的，也是刘继辉操控的，即使用原审认定叉车为分公司所雇佣，那么分公司与刘继辉之间也是形成承揽关系，而不是雇佣关系。原审亦不应保护5000元精神损害抚慰金。
被上诉人周丕福辩称：一、依据《中华人民共和国公司法》第十四条关于：“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”二、原审认定事实正确。根据证人贾学君、祝淑玲的证言及马连成在法院调查笔录中的证言，可以证明被上诉人是为上诉人帮工。马连成在一审开庭时的证言不可信。三、原审适用法律正确。被上诉人的损伤是在给刘继辉帮忙过程中所致，刘继辉系上诉人所雇佣，原审判令上诉人与刘继辉承担连带责任正确。原审判决给付被上诉人5000元精神损害抚慰金并不违反法律的强制性规定。应驳回上诉，维持原判。
本院认为：原审关于刘继辉与上诉人为雇佣关系还是承揽关系、周丕福是给上诉人帮工还是给刘继辉帮工、如上诉人与刘继辉形成的为雇佣关系，那么刘继辉是否存在故意或重大过失，原审对于以上基本事实未能查清。另，关于本案所涉鉴定，上诉人在一、二审中均申请重新鉴定，本院认为应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销公主岭市人民法院（2013）公民一初字第30号民事判决；
二、发回公主岭市人民法院重审。
审 判 长 董 岩
代理审判员 赵文涛
代理审判员 田永利
二O一五年一月二十七日
书 记 员 赵 娜