吉林省长春市中级人民法院
民事判决书
（2015）长民四终字第536号
上诉人（原审被告）：舒兰市天德盛酒业有限公司。住所：吉林省舒兰市。
法定代表人：刘军，总经理。
委托代理人：李娇雪，吉林钟言律师事务所律师。
委托代理人：方麟贺，吉林钟言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：长春市鼎卓广告传媒有限公司。住所：长春市宽城区。
法定代表人：王颖，总经理。
委托代理人：王姝，吉林大旭律师事务所律师。
上诉人舒兰市天德盛酒业有限公司（以下简称为“天德盛酒业”）因与被上诉人长春市鼎卓广告传媒有限公司（以下简称为“鼎卓广告”）合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2015）宽民初字第421号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天德盛酒业委托代理人李娇雪、方麟贺，被上诉人鼎卓广告委托代理人王姝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鼎卓广告在原审诉称：2014年3月10日，鼎卓广告与天德盛酒业双方签订广告发布合同书，就天德盛酒业在鼎卓广告处购买广告时段、合同价款及付款方式、双方的权利义务、违约责任及合同纠纷处理方式等进行了明确约定。此后，鼎卓广告与天德盛酒业双方又签订了补充协议，双方约定提前终止合同。补充协议签订后，天德盛酒业没有完全按照补充协议履行，只给付27万元，尚欠鼎卓广告广告发布费72万元没有支付，补充协议约定的违约金20万元也没有给付。鼎卓广告起诉，请求判令天德盛酒业支付广告费72万元、违约金20万元。
天德盛酒业在原审未到庭、无答辩。
原审法院经审理查明，2014年3月10日，鼎卓广告与天德盛酒业双方签订广告发布合同书。鼎卓传媒公司为甲方，天德盛酒业公司为乙方。约定：一、乙方购买期限及广告时段：购买期限：2014年5月16日——2015年1月15日，频道：吉林电视台都市频道、乡村频道、生活频道、影视频道、公共新闻频道、综艺文化频道。段位：按吉林电视台2014年广告资源营销指南价格，每月配置价值105万广告资源（为支持吉林省本地白酒企业做大、做强，其中30万资源为赠送），具体广告资源详见排期。另随机配置含乙方商业内容的公益广告。价格：每月75万（其中30万为现金，45万为乙方按出厂价格提供的天德盛酒类系列产品）。二、购买金额及付款方式：1、合同总金额：600万；2、付款方式：2014年5月20日之前，支付6-9月份广告款300万元（其中120万为现金，180万为乙方按出厂价格提供的天德盛酒类系列产品），2014年12月31日前，结清剩余广告费300万元（其中120万为现金，180万为乙方按出厂价格提供的天德盛酒类系列产品）。三、双方的权利和义务：…… 8、双方任何一方未经对方同意擅自变更或解除合同，或不履行合同规定的义务，违约方应承担违约责任，并支付对方总合同数5%的违约金。……
2014年10月23日，鼎卓广告与天德盛酒业签订补充协议，内容：由于乙方原因，经协商双方达成于2014年7月22日—2014年10月31日期间发布广告，共计发布广告99天，提前终止合同。1、广告发布费用为现金99万，货款148.5万（乙方按出厂价格提供的天德盛酒类系列产品），需甲方提供发票。2、由于生活频道11月份排播计划已经无法更改，故《喜洋洋送礼》节目每天赠送10瓶38度柔香无法取消，乙方需为甲方提供50件38度柔香作为11月份生活频道《喜洋洋送礼》节目用酒。3、按照原合同书第三项双方的权利义务中第8条约定：双方任何一方未经对方同意擅自变更或解除合同，或不履行合同规定的义务，违约方应承担违约责任，并支付对方总合同5%的违约金，即30万元整，经协商达成违约金20万元以货款方式结算。4、乙方为甲方提供的货物应在本月底（2014年11月1日前）全部发给甲方，剩余款项应于2014年12月15日前全部付清。总计金额：现金99万元整，货款168.5万（乙方按出厂价格提供的天德盛酒类系列产品）。开庭审理时，鼎卓广告主张补充协议签订后，天德盛酒业没有完全按照补充协议履行，只给付27万元，尚欠广告发布费72万元没有支付，补充协议约定的违约金20万元也没有给付。
原审法院认为，天德盛酒业欠鼎卓广告广告费72万元、违约金20万元，有双方签订的合同书及补充协议等证据证明，予以认定。天德盛酒业未按补充协议约定履行，鼎卓广告请求其支付广告费72万元、违约金20万元的诉讼请求应予支持。天德盛酒业经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃抗辩权，应自行承担对其不利的后果责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：“被告舒兰市天德盛酒业有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告长春市鼎卓广告传媒有限公司广告费72万元、违约金20万元。”
原审法院宣判后，天德盛酒业不服，向本院提起上诉。
上诉人要求：一、撤销一审判决；二、改判上诉人给付被上诉人广告费57万元；三、改判上诉人以货款方式向被上诉人结算违约金20万元（给付被上诉人天德盛洞藏吉林高粱酒一坛，一吨装）；四、诉讼费用由被上诉人负担。其上诉理由是：一、被上诉人没有完全履行合同义务，上诉人不需按照合同约定数额足额向被上诉人给付广告费。《补充协议》约定发布广告99天，但实际播出93天，被上诉人未按照协议履行完毕。对于未履行部分价款应当在总价款中相应扣减，共计扣减15万元。二、《补充协议》第三条第3款约定违约金是以货款方式结算（由上诉人按照出厂价格提供天德盛酒类系列产品），非以现金结算，一审判决给付20万元现金，违背了双方的约定。
被上诉人鼎卓广告辩称：上诉人尚欠被上诉人广告费72万元，违约金20万元，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉不能成立，希望驳回上诉，维持原判。货物是148.5万元，而合同约定上诉人应当给付168.5万元的货。由于被上诉人为上诉人在生活频道、综艺频道、乡村频道打软广告两到三个月，费用不止20万元，经双方口头协议，上诉人部分频道没有播出的六天冲抵软广告的费用，因此被上诉人起诉时未起诉软广告部分20万元。如果上诉人对该部分款项不予认可，被上诉人还是保留另诉的权利。20万元双方约定是现金给付，不是货物冲抵。
本院开庭审理过程中，上诉人天德盛酒业所提交的证据及要证明的问题：
证据一：节目排期表六份（打印件，来源于被上诉人通过QQ附件形式发送至上诉人，由上诉人自行下载打印），证明六个台应当播放的段位、节目、时长，每个台都要播放到10月31日。节目单以外的是被上诉人自己播放的，未经上诉人同意。
被上诉人质证：真实性有异议，该证据是复印件，且里边是否缺少内容不能确认。被上诉人播出的好礼天天送栏目插播广告是经过上诉人同意，该证据不能证明被上诉人为其免费播出广告。
证据二：发货单33份（原件），汇达快运货运单一张（原件），以及2014年鼎卓影视广告公司易货统计表一份（复印件）。证明上诉人已经履行了交付148.5万元价值的酒，以及50件38度柔香，上诉人已经履行了补充协议中的约定。
被上诉人质证：真实性均无异议。但是50件38度柔香是喜洋洋节目的用酒，给的是电视台，与我们的广告费没有关系。
证据三：任免决议6张。证明刘军只是上诉人的法人代表，但是我们是隶属于酿酒有限公司的，他的决议不能代表公司决议，必须由吉林粮食集团酿酒有限公司董事长白某某签字确认。
被上诉人质证：真实性有异议，证据是复印件。有关于白某某、张某的与本案无关。同时证据不能证明刘军对本案不知情，他是经营期间的当事人，是否有决议权与本案无关。
被上诉人在本院审理过程中所提交的证据及要证明的问题：
证据一：乡村频道2014节目运行表三张，证明好礼天天送播放时间。提交乡村频道2014年广告收费标准，证明好礼天天送是收费的
上诉人质证：对证据的真实性、有效性、关联性有异议。首先根据新民诉法，单位出具的书面证据应当加盖单位公章和负责人签字，但是这上边没有签字。如果是真实的，对费用也是有异议的。对方和电视台之间是否存在费用和我们也没有关系。
证据二：上诉人公司法定代表人刘军公证证言一份，证明20万违约金的支付方式是现金，不是给酒
上诉人质证：公证书真实性没有异议。但是补充协议不是法定代表人签署的，也不是他洽谈的。
证据三：公证书一份，证明在吉视综艺三个时间段打两次广告，在吉视乡村频道好礼天天送、吉视生活频道喜洋洋天天有礼是应上诉人要求另行打的广告。这个广告费二十余万元与未发布广告六天的广告费相抵。违约金当时约定的是现金。
上诉人质证：真实性没有异议。但是此份公证书不能真实反映事实。刘军现在已经不是实际上的公司法定代表人。根据证据的相关规则，证人应当出庭作证，现在只有证词，导致证言不能作为证据。
证据四：吉视生活频道节目运行表，吉视文化综艺频道2014年节目运行表，均为原件。生活频道是喜洋洋天天有礼。这两份证据证明应上诉人的要求，被上诉人为上诉人另行发布的广告，费用没有支付。双方口头协议冲抵了六天未发布的广告费。
上诉人质证：对证据真实性没有异议。但是首先节目运行表看不到与上诉人和案件有关，也不能证明双方存在口头协议。从本案的证据看，第一次开庭的时候被上诉人提交的刘军的公证书，现在经过我方核实，对刘军的证词均不予认可。理由是第一份证言与本案无关，且刘军均未出庭质证。
另查明：上诉人天德盛酒业对于被上诉人鼎卓广告已经将2014年7月22日至10月22日期间的广告按照《补充协议》的约定发布完毕没有异议，但认为鼎卓广告没有履行10月23日至10月31日期间的合同义务，因此不同意支付该段时间内的广告费用。
又查明：上诉人公司法定代表人刘军于2015年9月7日出具证言：“关于20万违约金的说明：双方约定违约金就是以现金方式支付，因为在2014年12月31日前，公司预计有售货回款，所以在补充协议中以‘货款’支付字样出现。”2015年9月15日，刘军再次出具证言：“我是舒兰市天德盛酒业有限公司的法定代表人刘军，关于长春市鼎卓广告传媒有限公司为我单位发布广告一事，双方对合同中部分没有涉及的内容口头协议的情况说明如下：1.长春市鼎卓广告传媒有限公司依双方补充协议为舒兰市天德盛酒业有限公司发布了广告93天。自2014年5月22日至10月31日期间，我单位要求长春市鼎卓广告传媒有限公司另行在吉视综艺三个时间段打2次广告、在吉视乡村频道《好礼天天送》、吉视生活频道《喜洋洋-天天有礼》发布软广告。2.经双方结算，我单位另行要求长春市鼎卓广告传媒有限公司发布的广告费用约二十余万元。因此，当时双方口头协议，该三部分新发布的广告费用我单位不再付款，冲抵双方补充协议中长春市鼎卓广告传媒有限公司未发布的6天广告费用，并支付鼎卓广告公司20万元违约金为现金。以上情况说明是当时的真实情况，特此证明。”以上两份证言均由吉林省长春市信维公证处进行了公证，出具了公证书，证明刘军在公证员面前，在证言上面签名并按指纹。
再查明，本院审理过程中，上诉人天德盛酒业于2015年7月30日所提交的《法定代表人身份证明》中标明，其公司法定代表人为刘军，且在本院开庭审理过程中天德盛酒业表示刘军仍为该公司的法定代表人。
本院认为：对于2014年10月23日至10月31日期间的广告费用，上诉人天德盛酒业的法定代表人刘军出具证言证明，双方当事人口头达成协议，天德盛酒业在双方所签订的合同之外另行要求鼎卓广告发布的广告费用约二十余万元冲抵双方《补充协议》中鼎卓广告未发布的6天广告费用，刘军同时证明，对于20万元违约金的给付方式双方约定为现金，与被上诉人鼎卓广告的答辩意见相符。虽然证人刘军未出庭，但该证人证言经公证处公证，能够证明是刘军本人所述，其真实性可以予以采信。首先，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”因此对于上诉人公司法定代表人刘军所述冲抵货款的口头合同内容及违约金以现金支付，能够代表上诉人公司在签订和履行《补充协议》时的意思表示，上诉人天德盛酒业应当对此承担给付全额广告费和以现金方式支付违约金的民事责任。其次，上诉人天德盛公司表示，刘军虽然是该公司法定代表人，但该公司事务必须由其上级主管公司，吉林粮食集团酿酒有限公司董事长白某某签字才能确认。因该种公司内部的管理事务的做法并未对外，尤其是对被上诉人鼎卓广告进行过告知，因此即使客观存在，对被上诉人不发生效力，上诉人公司法定代表人刘军的意思表示对外即代表上诉人公司的意志。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由上诉人舒兰市天德盛酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 于喜华
代理审判员 张兴冬
二○一五年十月二十二日
书 记 员 张克烈