吉林省松原市中级人民法院
民事裁定书
（2015）松民一终字第416号
上诉人（原审被告）崔桂茹，现住前郭县。
委托代理人斯琴，住址前郭县。
被上诉人（原审原告）张金玲，现住前郭县。
委托代理人吴亚斌，松原市兴原法律服务所法律工作者。
上诉人崔桂茹与被上诉人张金玲保证合同纠纷一案，原经前郭县人民法院于2015年2月4日作出（2014）前民初字第3567号民事判决，原审被告崔桂茹不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人崔桂茹及其委托代理人斯琴，被上诉人张金玲及其委托代理人吴亚斌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告张金玲原审诉称，2013年10月29日，郝赤则通过被告崔桂茹从原告处借款人民币3万元，约定月利3分。还款日期为2013年11月29日。郝赤则给原告出具借据一枚，被告崔桂茹为此笔借款的保证人。被告崔桂茹当时对原告说：“你和郝赤则是通过我才认识的，你不相信我，也不能借钱给他，到期他不还款我还你。”借款到期后，郝赤则没有按约定还款，现郝赤则因犯诈骗罪被判刑（本案的3万元在其犯罪数额内），原告认为其和郝赤则不认识，是经被告介绍，原告才和郝赤则签订的借款主合同，现借款主合同无效，担保合同亦无效。被告作为担保人对此存在重大过失。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条的规定，请求人民法院判决确认原告与被告的担保合同无效，判决被告赔偿原告人民币11250元。并承担本案诉讼费用。
原审被告崔桂茹原审辩称，1、本案涉及借款事实已被司法机关认定为诈骗，其犯罪所得应由借款人即刑事被告人主动退赃或由司法部门进行追缴。不能形成实体及程序上的民事案件。2、即使能形成民事案件，担保人即本案被告亦不应承担偿还责任。根据《合同法》的规定，本案借款人的此笔借款行为构成诈骗罪导致借款合同无效，主合同无效，担保合同亦无效。依据《担保法》解释第八条，主合同无效而导致担保合同无效，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。根据原告提供的判决书可以明确，司法机关认定借款人对此笔借款的行为已构成诈骗罪。目前借款人已服刑，其犯罪所得尚未能追缴，如何确定“不能清偿”。另外本案的争议在于担保人是否存在过错，而担保人的过错情形法律没有明确界定，在此应指主观故意或重大过失。本案即指担保人对借款人诈骗一事是否明知。担保人并不知道借款人名为借款实为诈骗的意图。原告主动开车到借款人的商店送去三万元借款，故其对借款人的偿还能力是明知的。原告认为被告作为担保人存在过错应负举证责任。基于上述理由，此笔借款未能收回与担保人无关。原告诉请的借款利率按3分计算主张过高。不应超过银行同类贷款利率的四倍。综上，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审认定，2013年10月29日，案外人（借款人）郝赤则通过被告崔桂茹从原告处借款人民币3万元，约定月利3分。还款日期为2013年11月29日。郝赤则给原告出具借据一枚，被告崔桂茹为此笔借款的保证人。借款到期后，郝赤则没有按约定还款，现郝赤则因犯诈骗罪被判刑（本案的3万元在其犯罪数额内），正在服刑。此笔借款未能追缴。上述事实，有原告陈述及被告辩解意见，前郭县人民法院（2014）前刑初字第166号判决书及借据一枚，足以认定。
原审认为，被告崔桂茹应该承担部分担保责任，根据《担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。被告崔桂茹担保的原告张金玲借给案外人郝赤则的该笔借款，已经被本院（2014）前刑初字第166号刑事判决认定是案外人郝赤则诈骗作案，判决郝赤则犯诈骗罪。因此本案借款合同无效，担保合同无效。根据《担保法》司法解释第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。被告崔桂茹未能提供证据证明其没有过错，故应认定被告崔桂茹有过错。对原告要求其承担借款本金三分之一即1万元的请求，本院予以支持。担保法第五条规定担保合同被确认无效后，债务人，担保人，债权人有过错的，应根据其过错各自承担相应的民事责任。作为本案原告即主合同的债权人，负有对借款人及担保人的资信情况的审查义务。此笔借款未能收回，其也有一定的过错。故对其要求给付利息的诉请， 本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条三款、《中华人民共和国担保法》第五条《最高人民法院关于适用，<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：被告崔桂茹于判决生效后立即偿付原告张金玲借款人民币10000元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80元，减半收取40元，由被告崔桂茹承担，剩余40元由本院退还给原告。
宣判后，原审被告崔桂茹不服。上诉称，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。理由为：原审判决程序错误，案件认定事实不清，证据不足。1、本案涉及郝赤则借款事实及金额已被司法机关认定为诈骗，其犯罪所得应由借款人即刑事被告人郝赤则主动退赃或由司法部门进行追缴。不能形成实体的及程序上的民事案件，一审法院应予驳回起诉。2、退一步讲，即便是能够形成民事案件处理，上诉人对涉案借款亦不应承担偿还责任。根据《合同法》的规定，有下列情形之一的，可认定合同无效；合法形式掩盖非法目的的合同。本案借款人的此笔借款行为构成诈骗罪导致该借款合同无效，主合同无效，担保合同亦无效。依据《担保法》解释第八条“主合同无效而导致担保合同无效。担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。根据被上诉人提供的判决书可以明确，司法机关认定借款人对此笔借款的行为已构成诈骗罪。目前借款人已服刑，其犯罪所得尚未能追缴，如何确定“不能清偿”，借款人郝赤则经营种子商店，有车有房，被上诉人并未举证证明郝赤则“不能清偿”其借款。即然被上诉人没有“债务人不能清偿”或不具备清偿能力的证据予以证明，那么本案争议就在于上诉人即担保人是否存在过错，而“过错”法律没有明确规定。依通常理解，担保法司法解释第八条规定的“过错”应指主观故意或重大过失。本案即担保人对借款人诈骗一事是否明知。出借人在出借此款时要求上诉人提供担保，是为了在债权到期而债务人不能清偿时，债权能有实现的保障，担保人对此也承担着可能负偿还义务的风险，上诉人作为担保人并不知道借款人名为借款实为诈骗的意图，否则应将作为诈骗罪的共犯予以追究刑事责任。而被上诉人不仅一次向借款人出借资金，借款人郝赤则借款当时正在经营一家种子商店，且有私家车辆，三万元借款是由被上诉人经过多次考察后主动开车到郝赤则的商店送去的，而且中间已经偿还了11个月即9900元的利息。以上均可以证明被上诉人对借款人偿还能力是明知的。根据“谁主张谁举证”的原则，对于被上诉人认为上诉人作为担保人存在过错的观点应当负举证责任，基于以上理由，此笔借款被上诉人收回与否与上诉人无关，即上诉人作为担保人不存在任何过错。故一审判决未查清案件事实，判令上诉人偿还被上诉人一万元证据不足，定性错误。
被上诉人张金玲答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、《担保法》第5条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定；担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当按照其过错各自承担相应的民事责任”。担保法并没有规定因诈骗导致主合同无效的担保人有过错的也不承担民事责任；担保法规定了不论什么原因导致主合同无效，担保人有过错的都应当承担民事责任。据此，民事责任属于人民法院受案范围，且犯罪人郝赤则现无财产退赔被上诉人，答辩人提起民事告诉要求保证人赔偿部分损失符合法律规定。上诉人认为本案不应作为民事案件受理的主张不能成立。2、本案主合同无效导致担保合同无效上诉人存在重大过错，应承担相应的赔偿责任；原审判决上诉人赔偿答辩人一万元，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。崔桂茹应按照其承诺承担全部借款的连带清偿责任。2013年10月29日，崔桂茹找到张金玲，说有一个朋友郝赤则要借3万元钱，利息3分，还款日期为2013年11月29日。张金玲当时表示对郝不了解不能借，崔桂茹当时对张金玲说“你和郝赤则是通过我才认识的，你不相信我，也不能借给他钱！到期他不还款这3万元钱瞎了我赔你”。崔桂茹对上述事实明确认可；根据担保法第5条的规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。按照上述规定，崔桂茹应按照其对张金玲的承诺承担全部借款的连带清偿责任。崔桂茹明知郝赤则的行为是名为借款、实为诈骗，其不但以中介的身份积极促成借款合同的成立，并且明知主合同无效仍为其提供担保，其存在重大过错。崔桂茹明知郝赤则的行为是名为借款、实为诈骗，明知张金玲与郝赤则的借款合同自始无效。其不但以中介的身份积极促成借款合同的成立，并且明知主合同无效仍为其提供担保，误导张金玲有理由相信借款能够收回，导致张金玲的借款不能清偿，其存在重大过错。张金玲的3万元借款作为郝赤则的犯罪数额是崔桂茹向公安机关举报的，其举报的内容就是郝赤则开始就是诈骗，证明崔桂茹从借款开始就知道郝赤则名为借款、实为诈骗，张金玲作为受害人根本不知情；在郝赤则的整个公安侦查卷宗中，没有张金玲的一句陈述和证言，而全部是崔桂茹举报郝赤则诈骗的证言；崔桂茹在借款时承诺“你和郝赤则不认识，你不相信我，也不能借给他钱！到期他不还款这3万元钱瞎了我陪你”。而郝赤则到期不还时，崔桂茹以知情人、中介人、担保人的身份直接向公安机关举报郝赤则开始借款就是诈骗，然后又以主合同无效，担保合同无效为由拒绝赔偿，连一万元都不赔，其居心何在，不辨自明。基于上述，答辩人认为，答辩人提起民事告诉要求保证人赔偿部分损失符合法律规定，上诉人认为本案不应作为民事案件受理的主张不能成立；本案主合同无效导致担保合同无效上诉人存在重大过错，应承担相应的赔偿责任；原审判决上诉人赔偿答辩人一万元，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审查明，上诉人崔桂茹与被上诉人张金玲原为朋友关系，崔桂茹通过打麻将与案外人郝赤则相识。被上诉人张金玲与郝赤则原不相识。2012年年底，郝赤则以其经营的种子商店需进货但无钱为由，与崔桂茹沟通，希望崔桂茹找到抬钱的人借点钱。崔桂茹在了解郝赤则经营种子商店且有车的情况下，找到被上诉人张金玲协商借款事宜。于2012年12月29日张金玲与郝赤则达成口头借款协议，由张金玲出借给郝赤则3万元，月利三分，由崔桂茹和其爱人作为担保人。张金玲将3万元现金交付给郝赤则后，由郝赤则为张金玲出具借条一枚，该借条未载明利息问题。该借款本金一直未还，至2013年10月29日，郝赤则共给付张金玲11个月利息，并于同日郝赤则重新为张金玲出具借条，该借条载明郝赤则借张金玲人民币三万元整，×××。（30000元）借款人郝赤则，担保人崔桂茹，约定还款日期为2013年11月29日。到期后，郝赤则未继续给付利息，亦未偿还本金。崔桂茹及张金玲多次催要后，郝赤则关闭种子商店，更换手机号码。后崔桂茹与其他与郝赤则有经济纠纷的人一起到前郭县公安局举报郝赤则的犯罪行为。2014年8月5日前郭县人民法院作出（2014）前刑初字第166号刑事判决，判决郝赤则犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金10万元。该判决第三项责令郝赤则退赔张金玲人民币3万元。该判决已生效，郝赤则已服刑。
本院认为，原审判决认定基本事实不清。经本院审判委员会2015年第16-1次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销前郭县人民法院（2014）前民初字第3567号民事判决；
二、本案发回前郭县人民法院重审。
二审案件受理费80元由由本院退还给上诉人崔桂茹。
审 判 长 孙世雁
代理审判员 陈洪林
代理审判员 隋靖国
二○一五年六月十日
本件与原件核对无异
书 记 员 董小娜