吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）四民一终字第273号
上诉人（一审原告）：张彦龙，男，1963年7月26日生，汉族，无职业，住吉林省伊通满族自治县。
被上诉人（一审被告）：焦德明，男，1968年5月7日生，满族，无职业，住吉林省伊通满族自治县。
一审被告：刘连卓，男，1965年5月20日生，汉族，原住吉林省伊通满族自治县。
上诉人张彦龙因与被上诉人焦德明民间借贷纠纷一案，焦德明不服吉林省伊通满族自治县人民法院于2014年9月17日作出的（2014）伊环民初字第186号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月22日作出（2014）四民一终字第307号民事裁定，将本案发回重 审。吉林省伊通满族自治县人民法院审理中依据张彦龙申请，依法追加刘连卓为本案共同被告，并于2015年6月11日做出了（2015）伊民重字第5号民事判决。上诉人张彦龙不服该判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月6日受理并依法组成合议庭，于2015年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人张彦龙、被上诉人焦德明、一审被告刘连卓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张彦龙一审诉称：刘连卓于2012年3月11日从我处借款2万元，还款期限为2012年3月30日，焦德明用其所有的房屋（证号：伊通镇字第20015061号）作为抵押担保，并作为保证人在协议保证人处签名，现刘连卓因诈骗罪被判刑，故诉至法院，要求焦德明承担担保责任。
焦德明一审辩称：该抵押合同不发生法律效力，抵押权不成立。张彦龙与刘连卓间存在恶意，根据合同法52条、59条的规定，该合同属于无效合同。
一审法院查明：刘连卓于2012年3月11日向张彦龙借款2万元，还款期限为2012年3月30日，焦德明用其所有的房屋（证号：伊通镇字第20015061号）作为抵押担保，在抵押担保财产不足清偿债务时，焦德明对其不能清偿部分提供保证担保。另刘连卓于2012年5月15日向张彦龙借款2万元，还款日期为2012年5月24日，刘连卓用吉C79331号海马轿车作为抵押，焦德明为其提供保证担保。
一审法院认为：本案中张彦龙与焦德明、刘连卓间系抵押保证借款合同关系，刘连卓作为主债务人未能按合同约定履行还款义务，已经构成违约。本案借款合同约定的还款（债务履行期限）日期为2012年3月30日，张彦龙起诉日期为2014年7月16日，依据担保法解释，本案已经过了保证期间。根据物权法的规定，该案房屋抵押未办理抵押登记，抵押权未设立，张彦龙不能据此要求实现担保物权。故应认定保证（抵押）人焦德明免除担保责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，遂判决：一、刘连卓于本判决生效后5日内偿还张彦龙借款本金20000元； 二、驳回张彦龙其他诉讼请求。案件受理费400元由刘连卓负担。
张彦龙上诉称：一审适用法律错误。一审法院将保证期间与诉讼时效混淆，认定本案中保证人焦德明已过了保证期间应免除保证责任错误。焦德明在自认材料中写明2012年6月张彦龙打电话给他提到其担保的2万元如何偿还问题，这说明张彦龙在保证期间已向担保人主张权利，故担保人焦德明不能免除担保责任。我有新证据证明，2014年3月26日我已向一审法院提起诉讼，后撤回诉讼，有立案审批表和民事裁定书为证。从2012年6月首次主张权利至2014年3月26日起诉，未超过两年。一审在刘连卓缺席的情况下审理，程序违法。
焦德明答辩称：同意一审判决。
刘连卓述称：同意一审判决。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在前款规定的保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。本案中，从《借款合同》中“借款人不能偿还时，由担保人偿还借款及利息等因此笔借款发生的全部费用”的约定可见，本案为一般保证。由于借款合同中未约定保证期间，故保证期间为债务履行期届满之日即2012年3月30日起六个月。现有证据不能充分证明债权人张彦龙在上述保证期间内对债务人刘连卓提起诉讼或者申请仲裁，依据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十五条之规定，焦德明免除保证责任。一审程序并无严重违反法律规定的情形。综上，张彦龙的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人张彦龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 张厚国
审判员 赵文涛
审判员 田永利
二〇一五年十一月二十四日
书记员 赵 娜