吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）四民一终字第343号
上诉人（原审被告）四平市中心人民医院。
法定代表人唐立峰，院长。
委托代理人李长春，吉林吉华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高凤明，男，1957年11月1日生，汉族，农民，现住辽宁省西丰县。
上诉人四平市中心人民医院（以下简称中心医院）因与被上诉人医疗服务合同纠纷一案，不服四平市铁西区人民法院（2012）西郊民重字第224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中心医院的委托代理人李长春及被上诉人高凤明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2008年12月7日，原告高凤明因高处坠落至右脚受伤，被送往中心医院，诊断为右踝骨开放性骨折，脱位并跟骨骨折，实行手术治疗。根据吉林大学朝阳校区医院2009年2月10日病历手术记载：“将患者右踝内侧做一季形切口，逐层切开皮肤及皮组织，至囊性病灶处，有大量脓性液体流出，清创同时发现砂石块若干枚及橡胶块一枚，清创后止血，查无出血后，在病灶处置一冲洗管固定，清点纱布器械确无误后，逐层缝合。”经四平市中级人民法院委托吉林常春司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：“四平市中心医院在对高凤明的诊治中存在医疗过错”。上述鉴定是双方当事人共同抽签选择的鉴定机构。吉林正达司法鉴定中心的鉴定意见为：中心医院对高凤明的诊治中存在的医疗过错与其右踝关节后果之间的医疗过错参与度以50%为宜。现原告请求：判令被告赔偿各项损失合计220792.60元。
原审认为：吉林常春司法鉴定所所作鉴定是双方当事人共同抽签选择的鉴定机构，鉴定程序合法、内容客观公正，该鉴定结论是具有专门技术知识和技能的鉴定机构作出的，具有较强的证明力，应当作为定案的依据，可以认定中心医院存在医疗过错。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十七条规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”被告中心医院在医疗过程中，由于医务人员未尽到手术职责，清创术不彻底，将砂石若干及橡胶块异物残留体内，被告确实存在医疗过错，其医疗过错与受害人伤口反复感染的损害后果具有因果关系，被告的行为侵害了原告的身体健康权，故被告中心医院应当承担主要赔偿责任。原告高凤明受伤后首先在医疗条件较差的乡镇医院治疗，后又到中心医院救治，失去最佳治疗时机，给被告手术及时发现异物带来一定的难度，原告亦应承担次要责任，根据案件具体情况及鉴定意见综合考虑，原、被告的责任划分比例为各占50%。原告的合理损失包括：1、医疗费。中心医院住院费5497.13元、门诊费701元，吉林大学朝阳校区医院住院费4133.95元，爱龄奇医院住院费4725.30元、门诊费514.16元，三次住院医疗费共计15571.54元，予以保护。原告先期是在西丰县平岗医院治疗，所花医疗费与被告后期治疗无关，不予保护。原告提供了在西丰县德兴乡卫生院住院费票据和病历予以证实，故对该部分医疗费保护9387.35元。2、误工费。原告高凤明2008年12月7日因伤住院至2011年8 月，评残误工时间983天，依据吉林省高级人民法院（2012）60号文件人身损害赔偿标准，农民误工费参照“农、林、牧、渔业”误工费标准计算，原告误工费为 983天×75.80元/天=74511.40元。3、残疾赔偿金。根据《吉林东正司法鉴定所鉴定书》，被鉴定人高凤明伤残程度构成六级伤残，依照吉林省高级人民法院（2012）60号文件人身损害赔偿标准，残疾赔偿金为7509.59元/年×20年×50%（六级）=75095.90元。4、精神损害抚慰金。由于被告的医疗过错导致原告损伤构成六级伤残，给本人及其家庭造成终生精神痛苦，对精神损害给予赔偿可以给受害人以经济上的补偿，精神上的抚慰，酌情保护精神损害抚慰金1万元。5、鉴定费4800元。6、律师代理费酌情保护6000元。上述各项费用共计195366.19元，被告中心医院应承担50%的责任赔偿195366.19元×50%=97683.09元。遂判决如下：被告中心医院向原告高凤明赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、律师费共计97683.09元。上述款项于本判决生效后十日内一次性履行完毕。案件受理费4585元，由被告中心医院负担2292.50元，原告高凤明负担2292.50元。
上诉人中心医院不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由：一、被上诉人的诉讼不符合起诉条件。被上诉人已于2009年4月21日以医疗人身损害赔偿为由起诉我方，请求侵权损害赔偿，并且原审法院已于2010年4月26日判决驳回原告诉讼请求。二、上诉人对被上诉人的治疗没有过错，不应承担赔偿责任。2009年8月26日四平市医学会已作出鉴定，结论为：“高凤明医疗事故争议不构成医疗事故”。2012年11月30日吉林常春司法鉴定所法医临床司法鉴定书的鉴定结论与事实不符，不具有证明力。原审庭审时，鉴定单位鉴定人出庭接受上诉人质询时，承认鉴定时没有对被鉴定人查体，承认对被鉴定人在到上诉人处治疗之前曾接受过其他医疗机构处置的情况不清楚，其鉴定依据不足。
被上诉人高凤明辩称：一、原审判决事实清楚，证据充分。被上诉人在诉讼中提供了充足的证据证明上诉人在诊治中存在医疗过错，造成被上诉人的人身损害构成六级伤残，医疗过错与损害结果之间存在因果关系。损失项目明确，计算合理。二、人身受到侵害通过诉讼获得经济赔偿是法律赋予的权利，也是公平原则的具体体现。被上诉人因受损害在法定期间内诉至四平市铁西区人民法院，受诉法院因不构成医疗事故驳回诉讼请求。被上诉人向四平市中级人民法院申诉，四平市中级人民法院指令铁西区人民法院审理此案。上诉人应承担相应的赔偿责任。
本院二审查明的事实与原审相一致。
本院认为：吉林常春司法鉴定所所做的关于中心医院在对高凤明的诊治中存在医疗过错的鉴定，系通过法院委托的方式所做。法院委托的鉴定事项是“中心医院在对高凤明的诊治中是否存在医疗过错”，鉴定材料包括：“中心医院住院病历一本、西丰县德兴医院住院病历一本、吉大朝阳校区医院住院病历一本及四平爱龄奇医院住院病历一本”，鉴定的附件还包括高凤明术后右踝DR片子。鉴定结论做出后，中心医院申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人亦出庭接受了质询。上诉人主张鉴定人未对高凤明进行查体其鉴定依据不足，但鉴定机构根据中心医院的住院病历及高凤明的术后右踝DR片子应足以能得出上诉人的诊疗行为是否存在过错的鉴定结论，故上诉人关于鉴定人未对被上诉人进行查体，其鉴定依据不足，不应采信的主张不能成立。吉林常春司法鉴定所的鉴定结论应做为本案的定案依据。上诉人依法应承担相应的赔偿责任。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4585元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 岩
代理审判员 赵文涛
代理审判员 田永利
二O一五年四月二十八日
书 记 员 肖 谨