白城市中级人民法院
民事判决书
（2015）白民三终字第154号
上诉人（原审原告）：王强，男，汉族，无业，
被上诉人（原审被告）：李彦明，男，汉族，个体。
委托代理人：白海春，吉林金辉律师事务所律师。
上诉人王强因合伙协议纠纷一案，不服通榆县人民法院（2014）通法开民初字第513号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王强、被上诉人李彦明及其委托代理人白海春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，本案原告的诉讼请求为分配合伙的盈余，应当对是否存在合伙关系及合伙盈余的金额提供证据加以证明。而原告向本院提供的证明合伙关系存在的证据只有四份证人证言及一份录音，证人证言证明的内容只是事后听说原、被告是合伙关系，并不能直接证明合伙关系的内容，录音资料也反应不出是否是合伙关系的内容。庭审中，原、被告认可泥草房改造工程的施工合同是被告与第三方签订，并不是由原、被告共同与第三方签订。虽被告方认可原告是部分工程的实际施工人，但不能以此认定双方是合伙关系。所以，原告就原、被告是否存在合伙关系向本院提供的证据并不充分。关于合伙盈余的金额，原告向本院提供了18份没有出庭的证人证言证明工程量及收益，而无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。原告向本院提供一本流水账证明合伙的盈余，但该流水账并不能直接反应出盈余金额。
综上，原、被告之间并没有书面的合伙协议，也没有双方认可的对账单等证明合伙盈余的材料。原告向本院提出的其他辅助证据亦无法直接证明原告的主张，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反对对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故原告的诉讼请求本院无法支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
案件受理费3,812.00元（含保全费用118.00元）由原告负担。
上诉人王强不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决,支持上诉人一审诉讼请求。其理由为：1、在原审庭审中有四名证人出庭作证我们是合伙建房，被上诉人与以上证人都某某的对话，证人证言是直接证据，应于采信。我与被上诉人之间系个人合伙，并不完全要书面的合伙协议，该客观事实应该得到法律的认可；2、工程合同是由被上诉人所保管，所以被上诉人负有举证的义务；3、合伙建房时由被上诉人负责记账，账目收支应由被上诉人举证。双方对账后，被上诉人将账本交给我，账目显示了合伙期间收入支出，质证时被上诉人又不认可该账本是其记录的，回避案件事实，一审法院未准许我字迹鉴定的申请。
被上诉人李彦明二审辩称，被上诉人与上诉人之间不存在合伙关系，一审法院判决正确，请求二审法院维持原判。
根据上诉人的上诉请求，被上诉人的答辩，本庭二审归纳的争议焦点为，双方是否存在合伙关系，被上诉人应否给付上诉人合伙收益款119，737.00元。
上诉人与被上诉人对本庭归纳的争议焦点均无异议和补充。
二审上诉人王强向法庭提供证据，申请证人邹XX出庭作证，证明上诉人与被上诉人找证人干某某，证人听上诉人与被上诉人聊天说这个活是他们二人合伙。
经质证，上诉人对证人证言无异议。被上诉人对证人证言有异议，认为证人只是说了上诉人找他干某某，不能反映出来上诉人与被上诉人之间是合伙关系，当时聊天的具体内容证人也某某。
上诉人王强申请证人王X出庭作证，证明上诉人与被上诉人是合伙关系，证人开某某的时候，在上诉人与被上诉人的聊天中听到的。
经质证，上诉人对证人证言无异议。被上诉人对证人证言有异议，质证意见为：1、证人与上诉人之间有亲属关系；2、证人向法庭隐瞒了亲属关系，导致之前叙述的内容可能不真实；3、证人记某某，且没有其他人在场，所以证人陈述的内容不真实；4、证人只是说了双方是平均分配利润，没有说到上诉人与被上诉人之间是如何出资的。
证人邹XX称没有听清上诉人与被上诉人之间谈话的具体内容，故其证人证言并不能证明待证事实，本院不予采信。
证人王X与上诉人王强系亲属关系，其证人证言没有其他证据与其佐证，对此份证人证言本院不予采信。
二审被上诉人李彦明未提供新的证据。
二审查明的事实与原审相同。
本院认为，上诉人王强认为其与被上诉人李彦明系个人合伙关系的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。合伙关系的成立并不以书面合伙协议为必备条件，但应具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。本案中，上诉人与被上诉人之间无书面合伙协议，上诉人在庭审中申请出庭作证的证人均某某的施工方，且有一位证人系某某的亲属，与上诉人存在利害关系，两位证人不属于无利害关系人，不能证明上诉人与被上诉人之间具有口头合伙协议。由此，上诉人对其上诉请求并未提供充分证据加以证明，故上诉人与被上诉人之间的合伙关系不能认定，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,694.00元，由上诉人王强负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 洁
审判员 孙照斌
审判员 姜文林
二〇一五年九月二日
书记员 李春晓