吉林省长春市中级人民法院
民事判决书
（2015）长民一终字第291号
上诉人（原审被告）：温长民，男，1961年2月2日生，汉族，个体工商户，住德惠市。
委托代理人：王丽秋，女，1961年8月21日生，汉族，个体工商户，住德惠市。
被上诉人（原审原告）：宋学春，男，1951年8月19日生，汉族，工人，住德惠市。
委托代理人：高杰，吉林星恒律师事务所律师。
委托代理人：宋万超，男，汉族，1980年8月19日生，住长春市二道区。
原审被告：栗明生，男，1970年6月8日生，汉族，住长春市朝阳区，现羁押于长春市第三看守所。
委托代理人：张黑成，男，汉族，1947年2月22日生，住河南省林州市。
原审被告：德惠市粮食建筑工程有限公司。住所：德惠市西三道街。
法定代表人：马福江，经理。
上诉人温长民因建设工程施工合同纠纷一案，不服德惠市人民法院（2014）德民初字第393号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人温长民及其委托代理人王丽秋，被上诉人宋学春及其委托代理人高杰、宋万超，原审被告栗明生的委托代理人张黑成，到庭参加诉讼，原审被告德惠市粮食建筑工程有限公司经本院依法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。
宋学春一审诉称：2008年7月12日，原告与被告德惠市粮食建筑工程有限公司签订了《合同书》，德惠市粮食建筑工程有限公司将新光复路中泰开发公司R6#楼的土建工程清包给原告，建筑面积为13787平方米，每平方米价款为210元，其中工程项目内容包括主体砌筑、室内抹灰、地面垫层、外墙苯板、屋面找平层。合同签订后原告组织人员施工，至2009年完成全部工程，被告栗明生代表温长民及德惠市粮食建筑工程有限公司在《合同书》上签字，在施工中被告温长民让原告又完成合同外工程，原告完成部分合同外工程与被告栗明生核对，确认为796 518元，被告栗明生于2009年7月16日出具欠条，并注明此款为合同外的工人工资，欠款栋号新光复路R-6#楼，栗明生签名，后被告温长民又称栗明生是工程承包人，不代表被告温长民，是个人行为，拒不给付该款项。以上工程款被告2008年未给付，应当按银行贷款标准给付利息，对欠条被告没有异议，温长民承诺R6#的工程款在温长民处不动，温长民已动该款项，温长民应给付，未动请温长民予以拨付。2009年5月8日被告栗明生向原告出具《保证书》，保证2009年5月11日前给付原告5万元，同年5月16日给付12万元，5月20日给付10万元，承诺每次不兑现承担违约金3万元，总计9万元，保证人承担保证责任。要求被告栗明生给付其名下欠原告工程款796 518元，给付工程款利息265 878元按实际执行日计算，给付违约金90 000元，被告温长民、德惠市粮食建筑工程有限公司承担连带责任。
栗明生一审辩称：对欠条所形成的事实无异议。
温长民一审辩称：栗明生在我手下承包R6栋，栗明生没有权利给原告出欠条，出具欠条不能代表温长民，项目工程哪来的不清楚，2009年政府已解决完了，双方认可89万多元，没有产生项外工程。
德惠市粮食建筑工程有限公司一审未答辩。
一审法院经审理查明：2008年7月12日原告与被告栗明生签订了一份合同书，即工程承包合同书，被告栗明生将被告温长民以德惠市粮食建筑工程有限公司的名义承建长春市中泰开发有限公司R6#楼的土建工程清包给原告宋学春，合同约定承包的工程量及工程价款，工程量包括主体砌筑、室内抹灰、地面垫层、外墙苯板、室面找平等。原告在此期间承包了该栋楼的部分（合同外）项外工程，并如期按质量要求完成了工程项目。2009年4月26日，在该工程的承包费未给付原告的情况下，被告温长民与原告宋学春签订补充保证协议，“德粮承包中泰开发公司新光复路R-6#楼，德粮公司发包给栗明生，栗明生清包给宋学春，因此所发生的一切工资款项，在宋学春和栗明生没有结算前，德粮温长民确保清包队宋学春的工人工资款在粮建账号上不动，否则清包队的工人工资全部由温长民支付，粮建保证项外工和冬季施工款在德粮账号上，宋学春和栗明生没有达成共识前，此款不能动用，否则由温长民负责”。 工程完工交付使用后，原告与被告栗明生经过核算，被告栗明生于2009年7月16日给原告宋学春出具欠条一枚，内容为“欠新光复路R-6#楼清包工人工资，柒拾玖万陆仟伍佰壹拾捌元整，¥796 518元。（说明此款为合同外的工人工资）。欠款栋号新光复路R-6#楼栗明生，注：R-6#楼清包人宋学春”。工人工资尚未支付给原告，被告栗明生对该笔欠款无异议，被告温长民认为工程款通过政府已经解决完了，不存在项外工程，但没有提供相关证据。另查：原告提供被告栗明生及温长民作为保证人，给原告出具保证书一份，“R-6保证工人工资在5月11日中午前保证伍万元整，本月16日中午前保证十二万元，本月20日中午前保证十万元，每次保证如不兑现，包赔损失三万元，后果自负无条件退场”。原告认为该保证是合同内拖欠原告的工资款，合同内工程款虽然结算完，但被告未按约定给付，要求被告给付违约金90 000元。
一审法院认为：原告宋学春与被告栗明生签订了合同书，原告承建了合同内及部分项外工程项目，双方之间的意思表示真实，权利、义务关系明确，原告在按约定完成被告栗明生承包给原告的各项工程项目后，并交付使用，被告栗明生并没有及时给付工程款，只给原告出具欠条一枚，并说明是合同外(工程款)工人工资，被告栗明生不给付原告工程款，属于违约行为，应当承担违约责任，被告温长民言明在原告带领工人施工时，曾保证工程款原告未与被告栗明生达成共识前不能动用，但时至今日原告的项外工程款未予解决，被告温长民作为与栗明生的共同工程承包人，且掌控资金，对此被告温长民应当承担连带给付工程款的责任；由于德惠市粮食建筑工程有限公司未参予将工程项目发包给原告的事实，因此，被告德惠市粮食建筑工程有限公司不应当承担给付工程款的责任。对于原告要求被告对合同内工程款承担违约金，因合同内工程款已经结算完，其违约金和项外工程款不属于同一个法律关系，原告主张权利应另案告诉。由于被告德惠市粮食建筑工程有限公司负责人马福江经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃其抗辩权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条二款之规定，判决如下：一、被告栗明生于本判决生效后立即给付原告宋学春工程款796 518元，并自2009年7月17日起至本判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率给付利息；二、被告温长民承担连带给付责任；三、被告德惠市粮食建筑工程有限公司不承担责任；四、驳回原告宋学春的其他诉讼请求。案件受理费15 172元，由被告栗明生、温长民承担；邮寄送达费144元由被告栗明生、温长民承担。
宣判后，温长民不服，向本院提起上诉，主要理由为:一审法院认定事实不清，判决温长民承担连带责任错误。案涉补充保证协议分为两部分：第一部分的意思是在宋学春和栗明生没有结算前，德惠市粮食建筑工程有限公司温长民确保清包队的工人工资全部由温长民支付，此款现在已经结清；第二部分的意思是德惠市粮食建筑工程有限公司保证项外工程和冬季施工款在德惠市粮食建筑工程有限公司账户上，宋学春和栗明生没有达成共识前，此款不能动用，否则由温长民负责。这只是假设项外工程和冬季施工款在德惠市粮食建筑工程有限公司账户上，此款不能动用。实际上此款没有在德惠市粮食建筑工程有限公司账户上，温长民没有收到此款，不存在动用情况。也就是保证的前提不存在，相应的保证人也没有保证义务。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
宋学春二审答辩称：1.案涉保证协议约定的两部分款项均为肯定性前提，二者表述相同，温长民作出的两种不同解释是为推卸责任，没有事实依据；2.温长民就项目外款项分为两部分：一是保证项外款项在德惠市粮食建筑工程有限公司账户上；二是保证款项在栗明生与宋学春未结算前不能动用。德惠市粮食建筑工程有限公司账户上存在项外款项是温长民的义务，如不存在，温长民亦负有连带给付责任。故原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
栗明生二审陈述称：工程是大包，清包给了宋学春，栗明生负责和宋学春进行结算，结算后由温长民直接从账户里面拨款给宋学春。
德惠市粮食建筑工程有限公司二审未到庭，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。另：1.温长民、栗明生、宋学春均认可案涉项目系温长民挂靠德惠市粮食建筑工程有限公司所承包，一共承包了13栋楼，温长民将其中的R6号楼转包给了栗明生，栗明生又把该楼的清包工程转包给了宋学春。工程款由发包单位打到德惠市粮食建筑工程有限公司账户上，德惠市粮食建筑工程有限公司扣除管理费后将工程款支付给温长民，再由温长民支付给栗明生。2.温长民二审时称其在《补充保证协议》上签字只是答应宋学春如果有项外工程和冬季施工，温长民负责支付这部分的工人工资，但实际没有项外工程和冬季施工，欠条应该是栗明生和宋学春相勾结所写。3.宋学春二审时向本院提交其施工的部分项外工程签证，温长民对签证上栗明生签字的真实性没有异议，但因宋学春在之前开庭时没有提交过这些证据，所以对内容有异议。4.宋学春于2013年7月29日以德惠市粮食建筑工程有限公司和温长民为被告诉至德惠法院，主张工程款521740元，包括造价的人工费275740元、屋面保温工程价款140560元、水泥水砂浆找坡工程款105420元，后宋学春与温长民达成和解，德惠市人民法院作出（2013）德民初字第6677号民事调解书：一、被告温长民于2014年10月1日前一次给付原告宋学春人民币30万元，原告宋学春与被告温长民所有的债权债务结清；二、原、被告双方均不要求被告德惠市粮食建筑工程有限公司承担给付义务。宋学春称该调解书处理的是双方关于增加的合同之内的工程款；温长民称该调解书处理的是双方所有账目。
本院认为：宋学春就R6号楼的清包工程进行了施工，现工程已交付使用，其应当得到其施工部分的工程款。宋学春依据栗明生出具的欠条及宋学春与温长民签订的补充保证协议主张温长民应承担给付项外工程款及冬季施工费的连带责任，但宋学春在（2013）德民初字第6677号案件中已与温长民达成和解，即“温长民于2014年10月1日前一次给付宋学春人民币30万元，宋学春与温长民所有的债权债务结清”，该案中宋学春主张的521740元工程款虽不包括本案其所主张的项外工程款和冬季施工费，但当事人在调解过程中可就双方存在的其他债权债务一并处理，且温长民亦主张依据此调解书双方所有债权债务结清，故宋学春再行主张温长民就栗明生出具欠条的796 518元工程款及利息承担连带责任，本院不予支持。
综上，原判决认定事实不清，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持德惠市人民法院（2014）德民初字第393号民事判决第一、三项；
二、撤销德惠市人民法院（2014）德民初字第393号民事判决第二、四项；
三、驳回宋学春其他诉讼请求。
一、二审案件受理费26 972元，由栗明生负担15 172元，由宋学春负担11 800元，邮寄费144元由栗明生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 白雪成
代理审判员 李 迪
二〇一五年十二月一日
书 记 员 米志娜