吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白山民二再终字第7号
上诉人（原审被告）：朱长林，男，1958年8月9日生，汉族，系吉林省珲春市森林山建筑安装公司经理，住珲春市。
委托代理人：齐兆林，吉林申和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：尹雷，男，1971年9月29日生，汉族，无职业，住通化市。
委托代理人：荆卫华，吉林荆卫华律师事务所律师。
原审被告：白山市江源区国土资源局，住所地：白山市江源区。
法定代表人：王成阁，系该局局长。
委托代理人：许玲艳，系该局规划科科长。
原审被告：通化市第一建筑公司，住所地：通化市东昌区前兴路。
法定代表人：王宝欣，系该单位总经理。
委托代理人：张子伟，系该单位职工。
原审原告尹雷因与原审被告白山市江源区国土资源局、通化市第一建筑公司、朱长林建设工程施工合同纠纷一案，不服白山市江源区人民法院（2010）江民二初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院重审后，作出（2011）白山民二终字第124号民事裁定，将本案发回白山市江源区人民法院重审。白山市江源区人民法院于2012年2月23日作出（2010）江民二重字第126号民事判决。原审被告朱长林不服，向本院提起上诉。本院于2012年7月9日作出（2012）白山民一终字第176号民事判决。该判决发生法律效力后，原审被告朱长林向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2013年7月4日作出（2013）吉民申字第888号民事裁定书，指令本院再审。本院于2013年12月27日作出（2013）白山民二再字第16号民事裁定，将本案发回白山市江源区人民法院重审。白山市江源区人民法院于2015年3月19日作出（2010）江民二重字第126-1号民事判决。原审被告朱长林不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。
2011年3月24日，尹雷诉至白山市江源区人民法院称，2008年9月，通化市第一建筑公司承包了白山市江源区国土资源局（江源区土地整理中心）发包的土地整理工程。在施工中，通化市第一建筑公司工地负责人于某让尹雷在三岔子新华片区进行土地整理，至今欠尹雷工程款80余万元，所欠款都是尹雷施工的人工费、机械费等。尹雷施工的工程尚未结尾、竣工。于某说白山市江源区土地整理中心因工程未竣工不予拨款，通化市第一建筑公司就不能支付所欠工程款。根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，尹雷请求白山市江源区国土资源局、通化市第一建筑公司立即给付工程款76万元。
白山市江源区国土资源局辩称：尹雷诉争的项目是由白山市江源区国土资源局与通化市第一建筑公司签订的合同，项目没有验收，不能全额支付工程款。白山市江源区国土资源局已经支付给通化市第一建筑公司工程款50万元，剩余的工程款76万元，因为原来这个案件判决已经生效，已经由法院执行给了尹雷。
通化市第一建筑公司辩称：通化市第一建筑公司与江源区国土资源局签订的承包合同是由于某到江源区国土资源局进行协商，以挂靠的方式，挂靠到通化市第一建筑公司处，所有的手续都是由于某办理的。通化市第一建筑公司与江源区国土资源局签订平整土地的工程项目时，是于涛于某领着朱长林到通化第一建筑公司第六分公司签订的。当时于某让朱长林在合同上签的字。通化市第一建筑公司与于涛于某没有关系，于涛于某不是通化市第一建筑公司的员工，也不是通化市第一建筑公司的委托人，只是于某需要借通化市第一建筑公司的资质进行施工。但是这个工程承包合同是朱长林签的字，具体谁施工，通化市第一建筑公司也不清楚。国土资源局给付通化市第一建筑公司的50万元工程款，通化市第一建筑公司也是依据承包合同支付给朱长林。当时支付工程款时，是朱长林进行联系的。
朱长林辩称，尹雷不具备诉讼主体资格，不是新华片区土地承包合同的一方当事人。按照最高人民法院关于审理建筑施工合同的司法解释，尹雷的起诉不符合立案条件，请求法院驳回其起诉。朱长林和于涛于某是同学，新华片区等几个工程都是于涛于某联系的，但是因为于涛于某缺少资金，所以帮朱长林先承包新华片区这个工程，以后双方再投资其他土地工程，当时朱长林委托于涛于某、范某某管理新华片区的工程，并通过他俩投资约50万元。该工程是朱长林与通化第一建筑公司下属的第六分公司签订的承包合同，施工结束以后朱长林和通化第一建筑公司对该工程的权利义务再次确认后，通化第一建筑公司支付给朱长林50万元工程款，尚欠76万元工程款，该工程的实际施工人是朱长林。尹雷的诉讼请求没有事实和法律依据。
白山市江源区人民法院一审查明，2008年7月17日，白山市江源区国土局下设的江源区土地整理中心与通化市第一建筑公司签订工程施工合同，白山市江源区国土资源局将江源区新华片区土地平整项目工程承包给通化市第一建筑公司。双方约定开工日期为2008年5月27日，竣工日期为2008年11月30日，工程价款为1261200元。2008年10月24日，通化市第一建筑公司第六分公司与朱长林签订项目转包合同。2010年5月15日，朱长林为通化市第一建筑公司出具承诺书一份，承诺：无条件遵守签订的内部承包合同，如果因该工程的施工发生的经济纠纷或法律诉讼，所产生的经济和法律责任由其负全部责任。该工程如发生拖欠农民工工资和工伤事故等一切责任由其个人承担。2010年5月24日，通化市第一建筑公司通过工商银行转账向朱长林支付该项目工程款488960元。通化市第一建筑公司支付该笔工程款时，尹雷正在看守所羁押。2008年9月-2009年10月尹雷在江源地平整现场进行施工。原通化市第一建筑公司工地负责人于涛于某2009年11月19日因医疗事故死亡。江源区新华村土地整理工程未经验收已交付使用。
另查明，朱长林在2010年江民二初字第126号卷宗（488页），2010年11月29日的庭审笔录中自认“原告是该工程的实际施工人之一，但不是由原告一人完成。”尹雷在2010年江民二初字第126号卷宗（511页）辩论意见中自认“ 该工程有两个实际施工人即原告尹雷、被告朱长林”；朱长林当庭举证的支出费用为385000元，并且作为承包人，又是实际施工人的朱长林已经获得了受偿”。在此次庭审中，通化市第一建筑公司表示，朱长林取走第一笔工程款时要求其出具承诺书，是因为签订内部施工合同时是于涛于某带朱长林到公司，朱长林签订的合同，但是拨款时于涛于某没有出面，之前都是和于涛于某接触，公司不确定工程是不是朱长林进行的，所以要求朱长林出具承诺书。朱长林提出对2010年江民二初字126号卷宗第34页，2009年6月29日30万元的支出凭证和2009年6月29日28.5万的支出凭证中王某、王某某的笔迹形成时间及王某、王某某指纹形成时间进行司法鉴定。法院依据朱长林的申请到江源区公安局调取了王某、王某某的调查笔录作为检材。尹雷在合理期限内无法提供证据原件而导致无法进行委托鉴定。朱长林放弃对新华片区土地平整前后土地状况、工程量等做评估鉴定的申请。
白山市江源区人民法院一审认为，尹雷与朱长林在案件的原审过程中，双方均称为该工程的实际施工人。虽然在后续的审理中，均否定对方是该工程实际施工人，但根据2010年7月20日江源区土地整理中心出具的说明、2010年11月30日江源区城墙街道新华村民委员会的证明、2010年5月10日通化市东昌区法院调取江源区国土资源局耕保科科长许玲艳的笔录、原审出庭证人徐某某、李某某、王某某、项某某、曹某某等证言，结合朱长林提供的工程中支出相关费用由尹雷在负责人处签字的若干票据、朱长林在原审中对尹雷系实际施工人的自认，能够认定2008年9月至2009年10月，新华片区平整工程是由尹雷进行施工，其是实际施工人之一。朱长林主张尹雷系朱长林委托该工程项目经理范某某雇佣的工人，并提供范某某证言，因范某某、朱长林均未能说清雇佣尹雷的工资及分工情况，且在原审的几次庭审中的范某某与朱长林说法均自相矛盾。结合朱长林提供的票据中，范某某是作为费用支出的见证人、经办人，而尹雷作为负责人，并且范某某的借款需要尹雷签字，可以否认尹雷系范某某雇佣的说法。在原审中，范某某既作为证人又曾作为朱长林的委托代理人双重身份参加诉讼，其证言缺乏客观公正性及合法性，对其证言不予采信。朱长林提出证人陈某某的证言可以否认尹雷系该工程的实际施工人，因证人陈某某在原审、白山市中级人民法院再审出庭时的证人证言、此次庭审为尹雷提供的视听资料以及出具的书面证人证言均不一致，无法体现证人证言的客观真实性，故对其证言不予采信。尹雷主张朱长林持有的票据均为其丢失的票据，因尹雷无确切的证据予以证明，对此不予采信。依据朱长林与通化市第一建筑公司第六分公司签订的内部承包合同，其手中持有的大量工地财务相关票据及尹雷在原审中辩论意见中的自认，能够认定朱长林也系该工程的实际施工人。对于工程款的分配应依据双方的投资、举债及总的收益，来确定相应的数额。因本案系尹雷提起的要求支付工程款的诉讼，尹雷对该工程的投资及举债负有举证责任。尹雷提供其费用支出的证据为王某某（曾用名王某）出具的支出凭证三张：2009年6月29日设备存放款3000元、房费、烧材、水电费用8150元、运输土方费用387050元； 2009年6月29日王某某出具的工程机械费用285000元支出凭证一张；2009年6月29日王某某出具的回填土费用35000元支出凭证一张；2009年6月29日吕某为农民工出具的工资111720欠条一张。朱长林要求对王某、王某某出具的支出凭证中笔迹形成时间及指纹形成时间进行司法鉴定。因尹雷在原审提供该证据的原件后，将证据原件取走，现又无法提供证据的原件，而导致鉴定无法进行。但因在原审及白山市中级人民法院审理期间，王某、王某某的出庭证言，江源区公安局对王某、王某某所作出的调查笔录中，二人均表示收到了吕某代尹雷支付的工程款，剔除支付给王某重复的费用，王某共收到387050元、王某某285000元，共计672050元。朱长林申请的鉴定事项，不能对抗证人对该事实的认可及追认，故对该两份证据予以采信。尹雷提供的王清贵支出凭证35000元，因王某某未出庭进行证实，无法核实该费用的真实性，而拖欠农民工工资的欠条，因该欠条中载明唯一农民工陈某某几次出庭的证言均不一致，尹雷又未提供所有农民工考勤、拖欠工资明细等相关证据予以佐证，对该二份证据不予采信。故通过上述证据可以认定尹雷对该工程的实际投资为672050元。朱长林主张其为工程实际投资为50万元，其提供的326张财务票据中，有部分票据无法体现为诉争工地的支出，尹雷对此亦不认可，无法证明其投资为50万元。对于尹雷认可部分票据为诉争工程的投入，因该部分票据持有人为朱长林，尹雷在大部分票据中负责人处签字，并不等同于款项的支付人。且尹雷在原审中的辩论意见中明确对该部分票据中认可用在诉争工地的费用为385000元，可以认定朱长林为工程的实际投入为385000元。本案诉争工程虽未经验收，但已交付使用，尹雷、朱长林作为实际施工人，应对工程款享有受偿的权利。工程款的分配应按照双方的投资比例计算出相应的收益后予以分配，故尹雷应分得的工程款为801844元{尹雷工程的投资数额672050元+尹雷投资收益额129794元[尹雷的投资收益额=尹雷投资数额672050元÷工程全部投资额1057050元（尹雷投资款672050元+朱长林投资款385000元）×工程总收益额204150元（工程总价款1261200元-工程全部投资款1057050元]}。本案诉争工程的全部工程款为1261200元，朱长林在本案审理前已经取走工程款50万元，而尹雷仅对剩余的工程款提起诉讼。尹雷所得工程款不应超出其诉讼请求，故仅对尹雷主张江源区国土资源局给付尚未支付工程款760000元的请求予以支持。遂作出判决：“一、被告白山市江源区国土资源局于本判决生效之日起十日内给付原告尹雷工程款760000元；二、被告通化市第一建筑公司、被告朱长林在本案中不承担给付工程款的责任。案件受理费11400元由被告通化市第一建筑公司、朱长林负担。”
朱长林的上诉理由为，1、根据相关法律规定，实际施工人的范围就是无效建设工程合同的承包人，是承包合同的一方当事人。对于因劳务、承揽、雇佣等法律关系参与了建筑工程施工的个人，应严格按照合同相对性的原则向其合同相对方主张权利，而不应简单适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款。尹雷没有证据证明其是无效承包合同的一方当事人、实际施工人。本案工程是通化市第一建筑公司承包后，将该工程转包给朱长林，朱长林没有把新华片区的土地整理工程转包或分包给尹雷。通化市一建公司也没有委托授权于涛于某将该工程转包给他人，于涛于某不是通化市第一建公司的负责人，无权将工程发包给尹雷。尹雷不是新华工程承包合同的一方当事人，尹雷不具有以承包合同纠纷提起诉讼的主体资格，应驳回尹雷的诉讼请求。2、原审判决认定尹雷是实际施工人是错误的，尹雷就是于涛于某替朱长林雇佣的承担部分管理职责的管理人，是雇员。江源区国土资源局土地管理中心的《说明》、新华村的《证明》等仅能证明尹雷在现场参与施工了，不能证明尹雷是实际施工人。从朱长林提供的相关记帐凭证和借据，可以证明于涛于某在记帐凭证上的签批是决定、指示，而尹雷仅在工地负责人处签名，证明他是经办人、一般管理，服从于涛于某的决定。3、原审判决认定尹雷是实际投资人是错误的，对尹雷的投资数额、利润的认定漏洞百出，按照原审判决的逻辑，于涛于某、范某某、陈某某等都是实际施工人。因此，要求法院驳回尹雷的诉讼请求。
尹雷辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经本院查明的事实与原一审判决认定的事实一致。
本院认为，朱长林在庭审中自认其在签订合同后未在现场施工并对尹雷在现场施工的事实无异议。而尹雷提供的相关证据可以证明其在施工中协调机械设备、用水用电、安排施工人员居住等事宜并垫付一定的费用，故可认定尹雷为本案争议工程实际施工人之一。朱长林主张其委托于涛于某负责施工，尹雷是于涛于某雇佣的，并不是实际施工人，但其对该主张其并未提供充足的证据予以证明，故本院对朱长林的该项主张不予支持。朱长林虽对尹雷垫付的费用有异议，但朱长林对本案争议工程的施工情况及本工程实际应支付的工程款情况、其支付的工程款数额是否已足够支付工程费用、是否存在债权债务关系等事实均不清楚，同时也未提供相关证据予以证明，故原审判决认定尹雷对工程进行过投资并为本案争议工程的实际施工人之一并无不当。一审根据朱长林与尹雷的出资情况，判决给付尹雷工程价款76万元并无不当。因朱长林并未在现场施工，对本案争议工程施工情况和是否存在债权债务关系均不清楚。根据尹雷了解施工情况并确实存在支付部分费用的事实，应由尹雷负责以后涉及本案争议工程的债权债务事宜的处理。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，一审判决白山市江源区国土资源局承担给付剩余工程款并无不当。综上，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币11400元，由上诉人朱长林负担。
本判决为终审判决。
审 判长 赵希海
审 判员 迟吉岩
审 判员 马立清
二0一五年十一月十九日
代书记员 杜文广