吉林省四平市中级人民法院
民事裁定书
（2014）四民一终字第256号
上诉人（原审被告）林某甲，男，1963年8月2日生，汉族，无职业，住伊通满族自治县。
委托代理人官毓英，伊通满族自治县马鞍山镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）林某乙，男，1961年3月10日生，汉族，个体，住伊通满族自治县。
上诉人林某甲因与被上诉人林某乙遗嘱继承纠纷一案，不服伊通满族自治县人民法院（2014）伊环民初字第73号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林某甲及其委托代理人官毓英，被上诉人林某乙到庭参加诉讼。
林某乙在原审法院诉称：林振海与其妻子分别于2003、1998年去世，林振海在去世前多次表示将其名下位于庆阳街5组的房屋（林振海居住的老房北栋）由其二子林某乙继承。林振海在2003年去世时再一次表示该房屋由林某乙继承，当时有金旭东、勾利增及林家姐妹在场。林振海死亡后，房照由其长子林宝坤保管。后来林宝坤根据父亲的遗愿将房照交给林某乙。在2013年初，该房屋划入拆迁范围，由于原告在外地打工，便将房照交到其弟弟林某甲手中办理拆迁补偿事宜。在交到林某甲手中后，林某甲便称该房屋由其所有并非法占有。原告为维护自己的合法权益诉至法院，请求法院确认林振海所立遗嘱有效，房屋归原告所有。
林某甲在原审法院辩称：房子原是公房， 85年全县公房卖个人时，我母亲说房钱由我出，房照写我名，我说不用，就写我爸名，也不能出什么问题。后来过年在我母亲和我大哥看牌时就把房子的事和他们哥俩说了，当时我大哥表示房钱是我出的，他不要房子，我父母只有居住权，没有卖权。90年因为房子的事出现第一次危机，我大哥和我大嫂让我父亲把房子卖了，去他家生活，我父亲和我提出要卖房子，说卖房款平均分，我没有同意。后来我父亲又提出三、七分，我也没同意，因为这个事情我和父亲闹翻。96年我和我二哥、二嫂因为房子的事闹翻，他们也搬出去了。98年我出事进了监狱。到05年回来时我在我姐家住，我姐和我说我父亲临走时干了一件错事，说把房子给我二哥了，我说没事，因为我知道房子是我出钱买的，后来房子不行了，我找人看房子，看房子的人说房盖都塌了，门窗都碎了，我找朋友和看房子的帮忙把房子都修上了。06年4月份房子着火了，后来通过朋友借钱把房子又修上了。同年8月一场大水把房子都冲倒了，后来镇政府及街道办书记到我家看了，马镇长说我家情况特殊，让我把房子盖起来，后来政府给我补贴了。07年五月节在法院门前我二哥截我车，我们也把原来不高兴的事说和了。我和我二哥说了房子的事情，我说让我二哥把房照给我，因为房照在我二哥那里，2010年棚户区改造，我就又给我二哥打电话要房照，第二天我二哥给我送来了，是南栋的，不是现在有争议的，当时我一看是我爸名，我和我二哥又因为房子的事起争议，我二哥说房子不是我的，他问我花多少钱，我说是花了20%，我说只要是我花了，房子就是我的。房子占后，我大哥和我二哥都要来分钱，我二哥说让我把占房子的钱给大哥分点，因为我父亲死时是我大哥送的，得找点平衡，我大嫂后来找到我说父亲死时花了1万元，我说我们哥仨平均花。后来我二哥又把有争议的这个房照给我送回来了。2013年开发商和我商量好了，给的我楼，我二哥找人不让开发商和我签合同，说这个房子有他的份，我二姐说让我给他一个楼，我没同意。我父亲三次给我二哥房照，他都没要，因为他知道房子是我买的，另外他也不想赡养老人。
原审认为：原、被告父亲林振海原在文化局下属评剧团工作，原、被告双方争议房屋原为该单位职工配备的公房，公房改革后该房屋的所有权一直登记在林振海名下，根据物权登记制度，该房屋应系林振海个人财产。被告抗辩该争议房屋在房屋改革时是其花钱购买，应归其所有，并向法院提交“灾民建房协议复印件、（2006）伊民初字第133、134、135号民事判决书复印件、证人高红卫、杨月梅、冯宪奎、王天辉、李海东证言”。该院认为，所有权有四项权能，即占有、使用、收益、处分，四项权能可以分开，被告提交的上述证据不能直接证明该财产归其所有，即所有权中占有和使用二项权能亦能产生上述效果（请求损害赔偿及接受国家补贴和援助），证人证言也不能直接证明争议房屋是什么原因及什么情况（是买卖、赠与及其它方式取得所有权）归被告所有，即原告提交的上述证据的效力和证明力在本案中不能达到证明争议房屋归其所有的效果，应当承担举证不能的法律后果，即该院对被告主张争议房屋为其所有的抗辩不予支持。原、被告双方争议的房屋为林振海所有，其有权以遗嘱的方式对其财产予以处理。被继承人林振海在危急情况下立下口头遗嘱（在立口头遗嘱后十天左右死亡），且有二个见证人在场，符合法律规定，该遗嘱合法有效。据此判决：原告林某乙与被告林某甲所争议的位于伊通镇庆阳街五委房屋（林振海居住老房北栋）归原告林某乙遗嘱继承所有。案件受理费200元，由被告负担。
林某甲不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、三名证人均未出庭接受双方当事人质询，不能作为定案依据。2、该房屋因上诉人重建，房屋所有权应当归上诉人所有。3、一审判决适用法律错误。当时林振海并非生命垂危或者出现其他紧急情况，该口头遗嘱不具有法律效力。故请求二审法院依法改判。
林某乙辩称：该房屋并非系林某甲重建，当时房屋并没有冲倒，也没有坏。原审判决认定事实清楚，请求二审法院维持原判。
本院认为，《中华人民共和国继承法》第十七条规定：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”本案中，该口头遗嘱是否符合上述情形，是否有效应进一步查清。另，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第54条规定：“在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。”本案系继承纠纷案件，原审法院在未通知并询问其他继承人是否参与诉讼及是否放弃实体权利的情况下作出判决，违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销伊通满族自治县人民法院（2014）伊环民初字第73号民事判决；
二、发回伊通满族自治县人民法院重审。
审 判 长 张厚国
代理审判员 赵文涛
代理审判员 田永利
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 赵 娜