吉林省四平市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）四民一终字第292号
上诉人（原审被告）梅亚军，男，1978年5月20日生，汉族，住双辽市。
委托代理人王德志，系双辽市辽南街法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）李庆淼，男，1969年4月8日生，汉族，工人，现住双辽市。
委托代理人张树伟，双辽市郑家屯街法律服务所法律工作者。
上诉人梅亚军因与被上诉人李庆淼民间借贷纠纷一案，不服双辽市人民法院（2014）双民一初字第311号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梅亚军的委托代理人王德志、被上诉人李庆淼及其委托代理人张树伟到庭参加诉讼。
原审查明：2013年5月4日，债务人史兆宇因种地急需用钱，通过被告梅亚军从原告处借款本金5万元 ，当时约定还款时间为2013年7月4日。原告诉至法院要求被告梅亚军立即给付借款本金5万元及利息1.05万元共计6.05万元。
原审认为：根据原告提交的欠据，能够证明债务人史兆宇向原告借款期限为2013年5月4日至2013年7月4日，担保人为梅亚军。根据原告出示的担保人、担保保证书能够确认，债务人史兆宇从原告处借款本金5万元，约定月利率3分及借款期限。同时双方约定：“此借款担保人为款主人保证约定，如借款人到期不能还清借款时，所有借款抵押物归属担保人，由担保人承担还清全部借款及利息”。 由此说明担保人的保证方式属于连带保证。根据原告提交的视听资料及证人刘某某出庭作证，能够证实原告在2013年11月份，也就是在担保人保证期间届满前曾经向被告梅亚军主张过还款权利，被告梅亚军曾经给付原告利息6000元，由此，本案应从债权人李庆淼向担保人梅亚军主张权利之时计算保证合同的诉讼时效，也就是说，原告向法院起诉时间是2014年3月28日，由此说明，虽然原告向保证人梅亚军主张权利是在债务人史兆宇与原告约定还款期限届满之日后超过6个月，但因原告在担保人保证期间6个月内已经向保证人主张过权利，故被告梅亚军的保证合同诉讼时效应该为二年。显然，原告于2014年3月28日向被告梅亚军主张承担保证责任，符合法律规定，被告梅亚军应承担保证责任，偿还原告借款本金5万元及相应利息。关于原告主张利息一项，原告要求被告按月利3分标准过高，应按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付自2013年10月26日至2014年5月26日止的利息。因债务人史兆宇给的利息款不应该是通过梅亚军给付，显然梅亚军的关于2013年11月份给付原告利息是史兆宇支付的辩解理由不能成立。遂判决：被告梅亚军于判决生效偿还原告李庆淼借款本金5万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付自2013年10月26日起至2014年5月26日止的利息。案件受理费1310元 ，保全费500元，共计1810元，由被告负担。
上诉人梅亚军不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。理由：一、原审适用法律错误，本案的保证责任为一般保证。上诉人梅亚军在担保责任上约定，借款人史兆宇到期不能还清借款由担保人还清全部借款及利息。其保证责任符合担保法第17条的规定，该保证责任为一般保证。原审适用担保法第19条、26条、担保法解释34条认定本案保证责任为连带责任保证属于适用法律错误。二、原审认定事实错误。一般保证因诉讼时效主张权利根据法律规定应以申请仲裁和诉讼判决生效后计算，原审认定被上诉人在债务到期前向上诉人主张权利没有事实依据。原审采信被上诉人视听资料及证人刘某某证据，对上诉人提供债务人给付6000元的证据不予认定，属不公平裁判。三、上诉人保证责任已超过期限，原审判决上诉人履行给付义务于法无据。
被上诉人李庆淼辩称：一、《中华人民共和国担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”原审法院适用担保法及相关司法解释的规定认定上诉人为连带责任保证人，适用法律正确，并无不当。二、根据被上诉人提交的视听资料及证人刘某某出庭作证，能够证实被上诉人在2013年11月份也就是在担保人保证期限届满前曾经向担保人主张过还款权利，担保人曾经给付被上诉人利息6000元，本案应从李庆淼向担保人梅亚军主张权利之时计算保证合同的诉讼时效为二年。
本院认为：《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，担保人与债权人在借据中虽未就保证方式作出明确约定，但双方在《担保人、担保保证书》第二项中已作出约定，该约定应为一般保证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十六条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告”。依据以上规定，本案应将债务人史兆宇列为共同被告，原审漏列当事人。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销双辽市人民法院（2014）双民一初字第311号民事判决；
二、发回双辽市人民法院重审。
审 判 长 董 岩
审 判 员 张厚国
代理审判员 田永利
二O一五年三月十九日
书 记 员 赵 娜