吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）四民终字第144号
上诉人（原审被告）杨福臣，男，1972年5月25日生，汉族，现住公主岭市。
被上诉人（原审原告）公主岭市水晶宫洗浴二部，经营场所公主岭市。
业主（经营者）吴梅，女，1967年5月15日生，汉族，山西省太原市人，现住公主岭市。
委托代理人张万福，男，1950年3月22日生，汉族，吉林省公主岭市人，现住公主岭市。
上诉人杨福臣因与公主岭市水晶宫洗浴二部（以下简称水晶宫洗浴二部）劳动争议纠纷一案，不服公主岭市人民法院（2014）公民一初字第450号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨福臣，被上诉人水晶宫洗浴二部业主吴梅及其委托代理人张万福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
水晶宫洗浴二部在原审法院诉称，原、被告之间不存在法律上的劳动合同关系。原告在浴池经营过程中，针对搓澡业务，与被告形成承揽合同关系，被告利用原告经营场所对顾客提供搓澡服务，每搓一人费用5元，被告提取4元，被告无固定工资，下不保底上不封顶，被告工作过程中所出现的任何风险均由被告自己负责。故诉至法院，请依法确认原、被告之间不存在劳动关系；诉讼费由被告承担。
杨福臣在原审法院辩称，原告请求无法律依据，劳动法第二条明确规定，个体经济组织适用该法。劳动合同法司法解释适用范围第一条也明确，用人单位包括个体经济组织。根据劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知（2005）12号文件第一条规定，被告提供搓澡工作是浴池业务组成部分，且受用人单位管理，从事用法人单位安排的有报酬的劳动，故双方存在劳动关系。原、被告之间不是承揽合同关系，原告没有与被告书面合同证据来佐证；被告作息时间、工作、无论是有事还是有病，都向原告老板请假，上班时间一切所作所为全受原告老板规范。
原审查明，公主岭市水晶宫洗浴二部，企业类型：个体工商户，营业执照：220381600119089，经营者吴梅，经营范围：洗浴、汗蒸服务，成立日期：2010年9月7日，最后一次年检时间：2011年4月29日。2013年8月份，杨福臣经人介绍到水晶宫洗浴二部搓澡，双方未签订过书面合同。杨福臣称其于2013年11月17日中午为顾客搓澡时不慎滑倒摔伤，故在法定期限内申请劳动仲裁，请求确认其与水晶宫洗浴二部存在劳动关系。2014年3月28日，公主岭市劳动人事争议仲裁委员会作出公劳人仲字第[2014]第04号裁决书，裁决杨福臣与水晶宫洗浴二部劳动关系成立。2014年4月3日，水晶宫洗浴二部因不服仲裁裁决向本院提起诉讼，请求确认其与杨福臣不存在劳动关系。原、被告未签订过书面合同，亦未以书面或口头形式协商过搓澡服务待遇问题，仅按搓澡行业惯例执行，即搓澡一人费用5元，杨福臣得4元，水晶宫洗浴二部得1元，费用由水晶宫洗浴二部代收，搓澡工走时结账，一天一结账。除搓澡外，拔罐、按摩、奶浴等洗浴服务项目也采取类似方式，搓澡工提得服务费的绝大多数份额，水晶宫洗浴留得小部分。水晶宫洗浴二部处搓澡工，每工作三天休息一天，每天保证有三名搓澡工在工作。长期的搓澡工签订合同，随来随走不签合同，走时便结账。水晶宫洗浴二部正常营业时间，早晨5点半，晚上无确定时间，到晚上7点半左右顾客少时搓澡工可以走两个，留一个继续干。水晶宫洗浴二部每天从三名搓澡工收取的服务费中每人各留下5元，共15元，付给清洁工作卫生费。就水晶宫洗浴二部的搓澡工发生“迟到、早退”情况的处理措施，水晶宫洗浴二部称其无处理措施，搓澡工不干活就挣不到钱；杨福臣称，自己没有迟到早退现象。
原审认为，水晶宫洗浴二部与杨福臣未签订书面劳动合同，未办理社会保险；劳动过程中不存在管理与被管理的关系，搓澡工来去自由，双方无需履行任何手续，不受单位的奖惩等管理制度制约；搓澡工杨福臣报酬完全取决于顾客多少及自己付出的多少；水晶宫洗浴二部仅是提供工作场所，搓澡工杨福臣为顾客提供搓澡服务，其劳动报酬由顾客支付而不是水晶宫洗浴二部支付，双方不构成劳动关系。遂判决：原告公主岭市水晶宫洗浴二部与被告杨福臣之间不存在劳动关系。
杨福臣不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，确认上诉人与被上诉人存在劳动关系。诉讼费由被上诉人承担。其理由为：1、一审庭审程序违法。起诉状加盖的是公主岭市水晶宫洗浴的印章，与水晶宫洗浴二部的主体不符。2、一审认定事实不清。3、一审有法不依，枉法裁判。
被上诉人水晶宫洗浴二部辩称，原审判决适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人杨福臣上诉所称一审程序违法问题，杨福臣对水晶宫洗浴二部系个体工商户并无异议，水晶宫洗浴二部提供的工商登记亦证明其为个体工商户。至于水晶宫洗浴二部在起诉状加盖公主岭市水晶宫洗浴的公章，侵犯的是公主岭市水晶宫洗浴的权利，应由公主岭市水晶宫洗浴主张权利或由相关政府部门处理，故杨福臣所称程序违法无事实和法律依据。关于杨福臣与水晶宫洗浴二部是否存在事实劳动关系问题。参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条第1款：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等能够证明身份的证件；（3）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。本案中，杨福臣每工作三天休息一天，搓澡服务费用由水晶宫洗浴二部代收，搓澡工当天走时便结账，不搓澡便不挣钱。另，浴室清洁费用由四名搓澡工与水晶宫洗浴二部各分摊一半。双方当事人未签订劳动合同、未办理社会保险；劳动过程中不存在管理与被管理的关系，搓澡工请假较为自由，只需四名搓澡工保证三名在岗、有事找人顶班即可，不受单位的奖惩等管理制度制约；搓澡工杨福臣报酬完全取决于自己付出劳动的多少，而并非基于双方的劳动关系而产生；水晶宫洗浴二部仅是提供工作场所，搓澡工杨福臣为顾客提供搓澡服务，其劳动报酬由顾客支付而不是水晶宫洗浴二部支付。上述事实及杨福臣提供的相关证据，不能证实杨福臣受水晶宫洗浴二部的劳动管理、从事水晶宫洗浴二部安排的有报酬的劳动,即不能证明水晶宫洗浴二部与杨福臣具备事实劳动关系成立的条件。综上，杨福臣的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨福臣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏玉国
代理审判员 田永利
代理审判员 毕 莹
二○一四年十月二十四日
书 记 员 魏 莹