吉林省吉林市昌邑区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昌民再初字第15号
原告：冯井会，男，1954年7月16日生，汉族，农民，住河北省孟村回族自治县。
被告：陈伟东，男，1980年2月28日生，汉族，无职业，住吉林市昌邑区。
被告：吉林省金成建设集团有限公司，住所地吉林市北大湖经济开发区24-12-10-113号。
法定代表人：卢占山，该公司总经理。
委托代理人：孙壮飞，该公司法律事务部经理。
被告：吉林市大雷房地产开发有限公司，住所地吉林市龙潭区大同路东方新居二区A号楼6号网点。
法定代表人：李晓峰，该公司总经理。
委托代理人：孙德坤，该公司副经理。
委托代理人：杨树春，吉林正霄律师事务所律师。
第三人：栾龙元，男，1952年5月11日生，汉族，农民，住江苏省泰州市开发区。
委托代理人：王志海，吉林保民律师事务所律师。
原告冯井会诉被告陈伟东、吉林省金成建设集团有限公司(以下简称金城公司) 、吉林市大雷房地产开发有限公司（以下简称大雷公司）、第三人栾龙云建设工程施工合同纠纷一案，本院曾于2013年2月1日作出（2012）昌民一初字第214号民事判决。冯井会不服，提出上诉。吉林市中级人民法院于2013年6月23日作出（2013）吉中民一终字第306号民事判决，维持本院判决。冯井会不服，向吉林省高级人民法院申请再审。该院于2013年9月3日作出（2013）吉民申字第1724号民事裁定，指令吉林市中级人民法院再审本案。吉林市中级人民法院于2013年11月1日作出（2013）吉中民再字第86号民事裁定，撤销该院（2013）吉中民一终字第306号民事判决及本院（2012）昌民一初字第214号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告冯井会、被告金成公司的委托代理人孙壮飞、被告大雷公司的委托代理人孙德坤和杨树春、第三人栾龙云的委托代理人王志海到庭参加诉讼。被告陈伟东经本院公告向其送达开庭传票期限届满未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告冯井会诉称：原告带着家乡100多名农民工到吉林市打工。2010年9月2日，原告与被告陈伟东签订《龙山馨苑大清包工程合同》。双方约定多层住宅砖混255元/平方米，框架340元/平方米。原告带领农民工按约定时间2011年7月2日完成清包工程，其中砖混4358.50平方米×255元/平方米＝1111417.50元,框架1743.65平方米×340元/平方米＝592841元，增项工程款50605元，合计为1754863.50元。被告陈伟东已付1348764元，再减去原告确认扣款140221.50元，被告陈伟东尚欠原告清包工程款265878元。原告清包工程龙山馨苑综合楼是被告大雷公司开发的项目，由被告金成公司承建，为此被告大雷公司和被告金成公司应承担尚欠清包工程款连带给付责任。请求法院判令被告陈伟东给付原告清包工程款265878元，被告金成公司和被告大雷公司承担连带给付责任。
被告陈伟东原审时辩称：原告请求事由与事实不符。按原告施工工程的面积，我已支付给原告工程款，我并不欠原告钱。另外，原告在施工期间，浪费材料等款项应从工程款中扣除。
被告金成公司辩称：2010年9月2日冯井会与陈伟东签订了合同，具体约定以合同内容为准。增项以大雷公司和陈伟东签字确认的为准，具体数额我公司不清楚，对扣款140221.50元也不清楚。我公司认为原告请求与事实不符，按照原告的施工面积，陈伟东已支付了全部工程款，原告浪费的材料应当从工程款中扣除。我公司不应承担连带责任。
被告大雷公司辩称：1、原告与被告陈伟东所签订的施工合同属无效合同。原告冯井会与陈伟东均属于自然人，均无建筑资质，无权与他人签订任何形式的建筑施工合同。我国《建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合过程规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定职业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”显然，他们二人的协议违反了法律的强制性规定，实属无效合同。2、我公司与被告金成公司间签订的建设工程施工合同合法有效，且已经全部履行完毕，所有工程价款我已经全额支付给了金成公司。原告与陈伟东、金成公司之间的事情我们都不清楚。
综上，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”我公司作为工程发包人，已经全额支付了工程价款，故不应当承担任何给付责任。请求法院查明事实，依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。
第三人栾龙元陈述: 原告所述事实属实，原告的诉请我没有意见；施工时我们并没有浪费材料。大雷公司称工程款已经结清没有证据证明。
原告冯井会为证明其主张成立，举证如下：
1、2012年2月8日户籍证明信，证明原告系宋庄子乡西姜官屯村农民；
2、被告陈伟东常住人口登记表，证明被告陈伟东居住吉林市昌邑区鸿博嘉园小区C1－5－73号；
3、2011年11月29日企业档案资料，证明被告金成公司执照参加年检有效；
4、企业机读档案登记资料，证明被告大雷公司有开发房地产项目的资格；
5、《龙山馨苑大清包工程合同》一份，证明原告与被告陈伟东签订合同，约定价格为多层住宅（砖混）255元/平方米，框架340元/平方米；
6、2011年10月16日原告与被告陈伟东签订的决算项目表格，证明表格内原告签字的有效，未签字的不予确认，无效；
7、工程增项计算明细表二份，证明增项发生的实际费用50605元；
8、2011年6月4日整改通知单，证明监理工程师要求施工单位整改超高小檐，剔除超高部分；
9、测绘面积统计表一份，证明工程已验收合格。
被告金成公司对上述证据质证意见如下：
对证据1，真实性无异议，证明问题有异议，该证据只能证明原告是农村户口，看不出原告是农民工，从双方的合同可以看出，原告系承包人，属包工头；对证据2、3、4均无异议；对证据5，真实性无异议，证明问题有异议，就实际施工面积应按房产测绘面积为准，即原告提供的证据9，而非双方合同约定的；对证据6，真实性、合法性无异议，证明问题有异议，下面有些工程已经取消，并没有实际施工；对证据7，真实性、合法性、关联性均有异议，该明细表是原告自行制作，与我无任何的关联性，不予承认；对证据8，真实性无异议，但与我公司无关联性，我公司并没有该监理通知单。是否整改，是原告与发包方签订的通知书；对证据9，无异议。
原审中被告陈伟东对上述证据质证意见与金成公司相同。
被告大雷公司对上述证据质证意见如下：
对证据1－4，均无异议；对证据5，有异议，该合同是原告与被告陈伟东签订，双方均是自然人，该合同是无效的，是违反法律规定的；对证据6，我公司不清楚，是否合法我公司无法判断；对证据7，我公司不清楚，无法认定；对证据8，既然是下发了整改通知，可认定工程没有按照规定施工，这个是与开发商无关的。整改是发包方的问题，还是施工人问题，都与我公司是无关；对证据9，与我公司无关。
第三人栾龙元对上述证据1-9均无异议，并认为整改是增加项目，应该给原告工程款。
原审中被告陈伟东举证如下：
1、《龙山馨苑大清包工程合同》，证明1）双方结算面积由房产局测绘为准；2）该合同第4条第1项中记载应扣除资料费，即原告方提供的证据9“明细”中第6项的资料费用应由乙方承担，故应予以扣除；3）根据合同第7条第1项的约定，双方不能有任何的签证，即原告方提供的证据10、11，与我方无关；4）合同第7条第6项，即扣留乙方质保金，因原告施工的工程存在质量问题，故应予以扣除；5）合同第8条第6项，施工期间出现一切事故，均由乙方承担；6）合同第9条第8项，原告在施工过程中，由发包方大雷公司及监理方的罚款，应由乙方承担，即原告证据8中的罚款，故应予以扣除；7）第9条第10项，扣款中的第16项的钢材浪费，原告实际给我方造成20万元的钢材浪费。如原告方有异议，我方可申请鉴定；
2、照片6张，证明原告方浪费钢筋数量；
3、安全质量罚款通知单及监理工程师罚款单8份，证明因原告在施工期间没有按照国家安全规范进行施工，发包方大雷公司及监理公司对原告进行了罚款，罚款金额65000元，该罚款是原告及第三人两家共同的。在原告提供的证据6明细单中，该罚款金额写的是28850元，是双方协商后，被告所认可的数额，但原告方不认可，应予以扣除，因发包方会从支付给我方的工程款中扣除；
4、安全质量罚款通知单4份，证明因原告在施工期间没有按照国家安全规范进行施工，金成公司对原告进行了罚款，罚款金额7000元。
原告冯井会及第三人栾龙云对被告陈伟东提供的证据质证意见如下：
对证据1，真实性有异议，原告提供的合同是2010年9月2日签订的，而被告提供的合同是没有日期的。另外，被告提供的合同与原告方的合同内容、条款均有出入，被告提供的合同存在虚假成分，被告的合同内有很多对原告不利的条款。原、被告提供合同的签字也不一样。原告的施工均是按原告手中的合同中的约定来履行的；对证据2，真实性有异议，1）照片在何处拍摄，何时拍摄均无显示，是从哪往哪拉钢材，也没有显示；2）就拍摄现场都有谁，也没有显示。故不应作为证据使用；对证据3，有异议，1）罚款不应罚原告，原告是清包，就是干活，施工的工程都是金成公司告知原告如何干，原告就怎么干的，故该罚款与原告是无关的；2）该罚款单不能作为证据使用；对证据4，有异议，金成公司将工程包给陈伟东，陈伟东又清包给原告，原告是清包，他只是干活，罚款罚原告是没有依据的。
被告金成公司对被告陈伟东所举证据均无异议。
被告大雷公司对被告陈伟东所举证据质证意见如下：
对证据1，有异议，该协议违反了法律的强制性规定，属无效合同；对证据2，真实性无异议，证明问题不清楚；对证据3，有监理签名，我公司没有异议；对证据4，是被告金成公司对原告的罚款，与我公司无关，我公司不清楚。
被告金成公司举证如下：
1、工程项目减少明细表，证明龙山馨苑工程中有部分工程项目由甲方取消，并没有实际施工，工程费用甲方已扣除；
2、证实材料，证明原告施工的工程存在质量问题，由陈伟东返工，并支付了相应的费用，故已不存在质保金；
3、证实材料，证明原告浪费的钢材数量及损失金额。
原告冯井会、第三人栾龙元对金成公司所举证据质证意见如下：
对证据1－3，有异议，1）证据均是本案利害关系人大雷公司出具，不能采信；2）出现问题后，原告已派人去维修，此事陈伟东是知道的；3）就钢材损失与事实不符。
被告大雷公司对被告金成公司所举证据1－3均无异议。
被告大雷公司举证如下：
1、情况说明一份、建筑业统一发票五张，证明我公司与被告金成公司间的工程款已全部结清；
2、罚款单原件七份（2010年9月30日－2011年6月20日共罚款34500元），证明因被告金成公司工人违反安全操作规程，且施工质量有不合格的，我公司对金成公司进行了罚款。
原告冯井会、第三人栾龙元对大雷公司所举证据质证意见如下：对证据1，真实性无异议，证明问题有异议，认为与本案无关；对证据2，真实性无异议，罚款是罚的金成公司，与原告无关。
被告金成公司对大雷公司提供的证据质证意见如下：
对证据1，需回去核实；对证据2，真实性无异议，证明问题有异议，罚款是对实际施工人的。
第三人栾龙元未向法庭提供证据。
本院对上述证据，分析评判如下：
原告所举证据1-4系行政机关出具，真实性应予确认；证据5，当事人对其真实性均无异议，对其真实性予以认定；原告证据6，对于该份证据中双方均认可的部分予以认定；原告证据7系原告自己制作，因无其他证据辅证，不予采信；原告所举证据8中明确记载“屋面边梁起脊高度超出设计图纸高度……要求施工单位立即整改超高的小檐,剔除超高部分,以满足施工下道工序的要求”,可以看出,系施工者未按照图纸施工造成不合格而导致的整改；原告证据9来源于吉林市测绘中心的房产测绘技术报告，各方均无异议，对其真实性予以认定。
被告陈伟东所举证据1与原告的证据5内容一致，故对其真实性予以认定；被告陈伟东证据2无法证明浪费钢材数量，不具证明力，不予采信；被告陈伟东证据3、4能够在客观上证明因原告在施工过程中存在违章、违规情况发生的罚款，具有证明力，但重复部分，不应计入，金成公司单方出具的罚款单据，因其与本案有利害关系，又没有发包单位或监理单位人员的签章证实不予采信。
被告金成公司的证据1因有关住宅卫生间防水砼部分内容与当事人的陈述不符，对该部分主张不予采信；证据2结合当事人的当庭陈述，能够认定施工中确有返工及损失发生，但具体数额证据不足，应结合其他证据予以确定；证据3结合本案其他证据能够认定确有钢材损失发生，但具体数额证据不足，不予认定，本院结合其他证据予以确定。
被告大雷公司提供的情况说明系金成公司提供，而该公司与本案有利害关系，不能认定工程款已结清。大雷公司仅提供建筑业统一发票，而没有提供付款的明细账及往来票据，也不足以证明工程款已经结清。没有证据证明罚款金成公司已经交纳。
通过以上证据分析，结合庭审调查本院确认如下事实：
被告陈伟东承包了被告大雷公司开发的龙山馨苑综合楼的施工。因其没有施工资质，也不能开具建筑业统一发票，便挂靠被告金成公司施工。陈伟东将该工程的清工部分发包给原告冯井会及第三人栾龙元。原告及当事人于2010年9月进入工地开始施工，1轴至19轴由栾龙云施工，20轴至37轴由冯井会施工，均于2011年6月交工。该工程经过验收合格并交付使用。经测绘，工程总建筑面积为12910.88平方米（框架3886.18平方米，砖混9024.70平方米），其中第三人栾龙元施工面积为6841.57平方米，框架2404.37平方米，砖混4437.20平方米，原告施工面积为6,069.31平方米，其中砖混4587.50平方米，框架1481.81平方米。后因工程价款的结算发生纠纷，原告冯井会起诉至本院。
本院认为：一、关于合同的效力。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”陈伟东与冯井会均未取得建筑施工企业资质，陈伟东系借用有施工资质的被告金成公司的名义施工。故陈伟东与大雷公司之间施工合同无效，陈伟东与冯井会之间的施工合同也无效。
二、关于工程价款的余额。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“ 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，冯井会已按照合同的约定履行了施工内容，该工程竣工并已经验收，已交付使用，陈伟东应当按照实际施工量支付工程价款。按照约定的计算方式，陈伟东应支付冯井会的工程价款为1673627.90元（4,587.50平方米×255元/平方米＝1169812.50元，框架1481.81平方米×340.00元/平方米＝503815.40元），被告陈伟东已经实际给付原告1,348,764元。工程结束后，针对应扣除的款项，经原告与陈伟东对账协商，原告对从工程款中扣除苯板、大白、大理石、保险、天沟边保温、伸缩缝铁皮安装、上瓦、苯板墙面找平、落水管安装、技术员工资、地热人工费、女儿墙上铁皮等12项内容达成一致意见，原告同意从工程款中扣除140221.50元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”冯井会主张的施工增量部分没有经签证等书面文件确认，也未能提供其他证据，故对其主张的增量部分不予确认。法定的质保期两年已过，质保金50208.80元应当返还冯井会，不应再扣除。原审中冯井会对资料费数额认可7000元，并同意承担，应予扣除。被告陈伟东主张扣除的数额高于冯井会认可的数额，但其举证不足，故应按原告的自认扣除。施工中监理事务所针对违章作业的罚款系针对的是金成公司，而金成公司没有证据证明其已经交纳，且陈伟东主张由冯井会承担，冯井会反对。陈伟东没有提供由冯井会承担的依据，其主张不予支持。综上，陈伟东欠冯井会工程价款的余额为：1673627.90元-1,348,764元-140221.50元-7000元=177642.40元。
三、关于冯井会请求判令金成公司和大雷公司对陈伟东承担连带责任的问题。
陈伟东靠挂金成公司，对外以金成公司名义施工，金成公司应对陈伟东的付款义务承担连带责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”审理中，本院根据当事人举证的能力，依据公平原则，已将大雷公司是否付清工程款的举证责任分配被告大雷公司，而该公司只提供了情况说明一份及建筑业统一发票，而没有提供付款的明细账及往来票据，不足以证明工程款已经结清，致使本院无法查清发包人大雷公司欠付工程价款的数额，故大雷公司也应对陈伟东的付款义务承担连带责任。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第二十六条第二款的规定，判决如下：
一、陈伟东于本判决生效之日起三日内给付冯井会工程款177642.40元；
二、吉林省金成建设集团有限公司及吉林市大雷房地产开发有限公司对上列给付义务负连带责任；
三、驳回原告冯井会的其他诉讼请求。
案件受理费5288元，由被告陈伟东负担3835元，原告冯井会承担1453元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 杨 明
审 判 员 崔雪俊
代理审判员 高 博
二0一五年六月十五日
书 记 员 周 丹