吉林省敦化市人民法院
民事判决书
（2013）敦民初字第3426号
原告刘志成，住敦化市。
委托代理人王延君，吉林敦诚律师事务所律师。
被告马成方，敦化市马成方个体诊所业主，住敦化市。
委托代理人魏玉娟（马成方妻子），敦化市一中教师，住敦化市。
委托代理人刘景海，吉林衡佳律师事务所律师。
原告刘志成与被告马成方医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘志成及其委托代理人王延君，被告马成方及其委托代理人魏玉娟、刘景海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘志成诉称：2013年2月7日，原告因肩部疼痛到被告处就诊，被告为原告采取小针刀治疗后，原告右臂开始不听使唤，活动功能逐渐受限，无法正常生活。原告认为原告现在胳膊功能障碍是被告采取小针刀治疗造成的后果，原告认为被告有过错，原告多次与被告协商未果，要求被告赔偿原告伤残赔偿金151467.28元、误工费33690元、护理费7753.33元、鉴定费9000元、交通费308.50元、会诊费100元、医疗费1089元，合计203408.11元，由被告承担诉讼费用。
被告马成方辩称:原告诉讼请求不成立。原告陈述在被告处采取小针刀治疗后右臂开始不听使唤，活动功能受限，无法正常生活不能成立，因为原告到被告处就诊时，右臂已经抬不起来，不听使唤，并不是被告治疗之后开始不听使唤的。原告称与被告多次协商不存在。原告右臂健康体征如何与被告无因果关系，原告是肩周炎引起的，不是被告医疗行为引起的。原告主张赔偿金不能成立，因为被告不存在对原告损害赔偿的前提条件，被告对原告进行诊疗活动中没有任何过错，被告不承担赔偿责任。被告给付鉴定人出庭费500元及支付给原告的选择鉴定机构交通费100元被告自行承担。
本案争议的焦点是：
一、被告在医疗活动中是否有过错；
二、原告右臂的伤情,是否构成伤残,是否与被告的治疗行为存在因果关系；
三、原告的诉讼请求应否予以支持。
原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交的证据有：
证据1. 2013年9月22日被告出具的证明材料一份（核对后的复印件）。证明被告为原告治疗的经过，原、被告之间形成医疗服务合同关系，原告到被告诊所进行治疗。原告患有颈椎间盘膨出，压迫臂丛神经，被告为原告实施了小针刀松懈术。治疗费用150元。在该诊所治疗之后，原告病情不但没有缓解，现在还严重了，是被告的医疗行为导致原告身体伤害后果。
被告质证认为，对该证据的真实性无异议，但是该证据不能证明本案被告具有过错。
证据2.吉林延平司法鉴定所司法鉴定意见书一份。证明原告的伤情，右臂肢体丧失功能92.2%，右手功能轻度受限，本次小针刀松懈术与原告伤情存在因果关系，因果关系比例在56%-95%之间。由于小针刀治疗导致原告伤情，证明被告存在过错，原告本次伤残等级是7级伤残，能证明原告主张的伤残赔偿金数额。误工损失日定为365天，能证明误工工资问题。本次损伤需1人护理12周，证明原告护理费依据，不支持后续治疗费。2014年4月16日是原来的鉴定机构崔彦让原告去做的检查，后来吉林天平司法鉴定所做不了，但是原告已经做完了。延边中医院MRI片子在原告处。
被告质证认为，该鉴定意见检材吉林大学第一医院门诊手册、吉林大学第一医院肌电图诱发电位检查报告、延边中医院颈椎MRI报告单、骨科专家咨询意见摘要，以上医疗资料被告不认可，因为没有经过开庭对这些证据举证质证，不能作为鉴定检材。原告旨在证明的问题不能成立，因为检材不合法，鉴定本身不合法。鉴定结论和分析没有科学依据，也没有按照法医鉴定规范进行。无论本案被告是否承担责任，原告主张的伤残赔偿金、误工损失，应当有计算标准及根据，尤其是伤残赔偿金，应当有计算根据。被告申请鉴定人出庭接受质询。吉林大学第一医院肌电图诱发电位检查报告没有确定的原告身份信息，只有“刘志成”三个字，叫刘志成的在中国有很多人。谁做的肌电图没有载明，该肌电图机打、手写结合，不符合规范要求，该肌电图没有吉林大学第一医院印章，来源不合法，该肌电图是原告花钱做的没有证据，没有去做肌电图往返交通费票据，结论是右上肢近端神经源性损害表现，并不是神经损害，臂丛上干及以上损害可能，可能是不确定，不唯一，不排他的，该报告单不能作为检材。叶玉琴是干什么的，也说明不了其身份、资质、能力、专业，该检材本身不能成立。对该证据的真实性、合法性、关联性有异议。
2014年11月11日被告马成方向本院提出申请，要求鉴定人出庭接受质询。吉林延平司法鉴定所鉴定人许青松到庭回答了被告提出的以下问题：神经源性损伤并不一定都是疾病引起，也可能是损害引起。是肌肉本身问题，还是神经源本身问题无法说明。鉴定采用的是吉林大学第一医院的资料，不是鉴定机构向当事人要的，是经过法院允许后接收的材料。右上肢近端神经源性损害表现，就是支配肩部以上的神经，是臂丛上干可能性大。括号内是进一步解释问题，“可能”是否是现实损伤不确定，所以要结合临床。吉林大学第一医院肌电图诱发电位检查报告是经过法庭质证后提供给鉴定人的。2014年8月5日，延边大学附属医院肌电图检查报告单是根据鉴定需要由鉴定人要求被鉴定人去检查的。该报告单上有不正常的表现，鉴定意见分析说明中也引用了，第七页中间 “目前，右上肢功能大部分丧失，肌电图检查示右肌皮神经、右腋神经运动神经波幅较左侧下降”，就是引用它的。延边大学附属医院肌电图检查报告单与吉林大学第一医院肌电图诱发电位检查报告方式不同，内容有相似符合的地方，并不矛盾。鉴定结论需要事实认定，结合委托人提供的鉴定材料及鉴定人检查所见，鉴定人不是万能的，有些事情咨询相关的专家。关于鉴定意见“在排除本次小针刀治疗以外的其它足以导致臂丛神经损伤的情况下，本次小针刀治疗与臂丛神经损伤之间存在因果关系”问题，如果能排除小针刀，就不是小针刀引起的，无法排除，就是小针刀治疗引起的。鉴定人没有排除，也没有提供排除的证据。关于被告的小针刀损害了原告的什么部位神经、根据问题，鉴定人在分析说明中已经解释了，没有必要解释。鉴定人只对鉴定的分析解释进行回答，其他更深奥的问题不予回答。《司法鉴定技术规范》第四部分总则中，周围神经性损伤法医学鉴定要求对部位、性质、程度必须包括这些内容。鉴定人做鉴定参考了该鉴定技术规范，请骨科专家，并且借鉴吉林大学第一医院损伤检查结果，在实施规范中，经过检查认为是臂丛神经损伤。被告没有进行术前检查，在鉴定过程中要求被鉴定人到延边中医院检查颈部状况，检查结果是轻度的颈椎部分椎体缘骨质增生。膨凸和凸出是有差别的，该检查是膨凸，没有压迫脊髓。关于延边中医院颈椎MRI报告是否说明已经引起上臂疼痛问题，我们不仅进行核磁检查，而且对被鉴定人现在的身体状况进行检查。活体检查颈部两侧及右肩胛部各有一微创痕、轻度色素沉着，只是陈述事实，没有说是小针刀留下的。关于鉴定人是否根据法医临床影像学检验实施规范的规定对延边中医院MRI影像学资料进行审查的问题，鉴定机构有自己的专家库，赵志梅教授是专家库成员之一，我们到他那去检查，是该专家看片子之后得出来的结论。该专家不是鉴定人。2014年4月16日吉林大学第一医院门诊手册记载的肌电图、神经电图，延边中医院MRI影像学资料，2014年8月5日延边大学附属医院肌电图电生理检查材料，延边中医院和骨科专家咨询资料，2014年5月14日吉林大学第一医院肌电图诱发电位检查报告的肌电图可以出示法庭。吉林大学第一医院门诊手册是通过法院向鉴定机构提交的。有2014年8月5日延边大学附属医院肌电图电生理检查材料，有2014年5月14日吉林大学第一医院肌电图诱发电位检查报告，没有图谱，委托人没有提供，鉴定人也没有要求提供，鉴定图谱可以不提供。关于小针刀手术与被鉴定人刘志成右臂伤情因果关系参考参与度56%-95%问题，是排除其他损伤情况下，没有排除该参与度无用。关于没有进一步检查确诊，与被鉴定人的臂丛神经有什么直接因果关系问题，操作得当就不会有损伤，颈、肩部是神经血管高度聚集的地方，应该高度注意。关于没有研究制定严密的手术计划，没有尽到高度注意义务和操作不当等，与被鉴定人肌电图诱发电位检查报告“右上肢近端神经源性损害（臂丛上干及以上损害可能）”，与骨科专家的臂丛神经损伤结论有何直接因果关系问题已经在鉴定意见中体现出来，该说明的都说明了。关于被告用的小针刀是否能引起臂丛神经上干的损伤问题，小针刀有很多种，不知道被告用的那一种。鉴定人是否有临床经验问题与鉴定无关。关于鉴定相关科室专家会诊问题，没有相关科室专家会诊。如果是医疗鉴定，应该是医疗鉴定委员会组成鉴定小组，没有必须那个科。有些事情法院可以调查，法院委托我们了，我们接受，根据现有鉴定材料作出鉴定。吉林延平司法鉴定所具备该鉴定的检测条件和技术力量。
证据3.检查费用票据5张。证明原告做法医鉴定支付检查费1813元。
被告质证无异议。
证据4.吉林延平司法鉴定所鉴定费、会诊费收据各1张。证明原告交纳鉴定费9000元，专家会诊费100元。
被告质证认为，对该组证据的真实性无异议，被告无过错，不承担责任。
证据5.敦化市公安局民主派出所、敦化市民主街林源社区出具的证明各1份。证明原告从2008年-2014年开始在敦化市林源社区居住，从2013年6月份在敦化市民主街居住，超过一年，应按城镇居民标准计算伤残赔偿金。原告身份是农民，但是在城镇居住。
被告质证认为，对敦化市民主街林源社区出具的证明有异议，民主街林源社区不是民事主体，不能出证，出证无效。林源社区出证明必须由派出所认可。对于民主派出所出具的证明，2013年6月份开始原告在民主街沿河社区居住，但是起诉是2013年11月份，不足一年。原告举证不能证明其旨在证明的问题。原告治疗的时间是2013年2月7日，原告当时是农民。对民主派出所出具证明的真实性无异议。
证据6. 交通费票据18张。证明诉讼期间原告去延吉、长春检查的车费353.50元。
被告质证认为，对该组证据的真实性无异议，但是与本案无关，证明不了是本案发生的。
被告为证明自己的抗辩主张，向本院提交的证据有：
证据1.个体工商户营业执照2份、医疗机构执业许可证1份（核对后的复印件）。证明被告具有行医资格。
原告质证认为，对医疗机构执业许可证无异议，个体工商户营业执照允许的经营范围是内科，即使原告这次拿来了，也属于无照经营，不合法。对该证据的真实性无异议。
证据2. 证人王某某的证言。证明原告当时干活干不了，我告诉原告去被告处看病。当时给原告割了一刀，脖子好了，但是胳膊还是疼，原告说五天之后大夫还让去。我后来问原告去没去，他说不去了，有便宜的地方割一刀30元，就不去被告处割了。过了几天我问他，是否去看了。原告说他去割了，比被告的技术更好。原告割完之后，干活了。归楞、清林。
原告质证认为，证人证言虚假。
被告质证认为，证人证言客观真实，是证人介绍原告到被告处治疗。
证据3.敦化市公安局现场治安调解协议书一份（核对后的复印件）。证明2014年7月8日，本案原告与康勇打架，原告被康永打伤，敦化市公安局民主派出所调解达成协议，该协议能够证明原告是2013年11月22日提起本案诉讼，诉称无法进行正常生活，说明原告无法正常工作，调解书说明2014年7月8日原告还在敦化市民主街森林木制品厂工作，与起诉内容矛盾，原告能够正常生活和工作，原告还能与他人打架。
原告质证认为，对该证据的真实性无异议，对被告证明的问题有异议。该协议是治安事件形成的，原告被康勇殴打，并不是原告和康勇打架，原告在这里是受害者，调解书认定的是被该男子殴打。被告的解释没有事实根据，是主观臆断。原告在木制品厂工作，与原告的诉状内容不矛盾，原告虽然一只手有病，但左胳膊是正常的。活动受限，并未失去全部工作能力，原告和正常人生活肯定不一样，原告诉状的内容是合理的。该证据与本案无关。2014年7月原告在森林木制品厂工作是摆板。
证据4.敦化市医院住院病案一本（核对后的复印件）。 证明2014年7月8日刘志成入院检查过程中，入院记录专科情况载明原告“四肢各关节活动自如”，与法医鉴定相互矛盾。2014年7月8日原告四肢各关节活动自如，在其后鉴定就出现各种情况不现实，存在诈病嫌疑。原告与康勇打架以后，原告的头部软组织损伤，腰椎1、2、3椎体压缩性骨折等，说明在鉴定以前原告受到伤害，原告在受到伤害以后进行鉴定，不能排除原告臂丛神经受到损害及肢体功能的障碍是其他因素导致，原鉴定不能成立。该病案载明神经系统检查结果为（左、右）肱二头肌反射正常，原告不存在肢体障碍问题。原告肌力是5级，是正常的，与鉴定结论“肱二头肌等肌肉萎缩、右上肢活动明显受限，右关节活动度”等指标相互矛盾，原告出现的鉴定内容中的问题不是被告造成的。
原告质证认为，对该证据的真实性无异议，对被告证明的问题有异议。2014年7月8日原告的伤情是双上肢软组织擦伤，原告被打时是外伤，头部外伤，第一项和第二项均是皮外伤，与原告在本案中主张的伤情无关联性，这组外伤并未伤及到原告的神经系统，第三项中的“椎体滑脱”是旧伤，治疗并未针对此部分进行治疗。在入院记录中现病史载明“左肘部外伤”入院，对于神经系统的检查并没有，这种写法是医院常规做法，如果市医院对臂丛神经系统检查了，应该有所记载和记录。关于关节活动自如，与本案的鉴定结论并不矛盾，原告现在始终活动自如，只是原告抬不起来，被告认为原告的鉴定不排除臂丛神经系统被他人损害的理由不能成立，到目前为止，原告对于肩周炎、腰间盘突出除了小针刀治疗之外，没有其他治疗方法，可以对刘志成实施小针刀治疗的部分进行鉴定，被告治疗的部位还是能够检查的，右臂神经损伤和左手外伤没有关系，被告以此说明原告右臂的臂丛神经是伤害导致不现实、不成立。
证据5.收据2张。证明2014年11月20日，被告付给吉林延平司法鉴定所鉴定人出庭费、交通费、劳务费500元，2015年1月7日，被告付给原告选择鉴定机构交通费100元。
原告质证无异议。
经庭审质证及对证据分析，结合庭审调查，本院综合认证如下：
被告对原告所举的证据1、证据3、证据4、证据6的真实性无异议，本院予以采信；被告对原告所举的证据2有异议，因该鉴定意见所依据的鉴定材料吉林大学第一医院门诊手册不是本院送检的鉴定材料，该门诊手册未经庭审举证，质证，检材来源不合法，且鉴定前，原告在打工期间被他人打伤住院，住院病案载明“四肢各关节活动自如，末梢血运、感觉良好”，病史中未见右臂丛神经损伤症状和体征，而该鉴定意见在没有排除本次小针刀手术以外的其它足以导致原告臂丛神经损伤的情况下，认定小针刀手术与被鉴定人刘志成右臂伤情存在因果关系没有科学依据。吉林延平司法鉴定所作出的司法鉴定意见检材来源不合法，鉴定结论与敦化市医院住院病案内容相矛盾，不具有客观真实性，本院不予采信；被告对原告所举证据5中敦化市公安局民主派出所出具的证明无异议，本院予以采信。被告对原告所举的敦化市民主街林源社区出具的证明有异议，因林源社区未出庭接受质证，不予采信。
原告对被告所举的证据1、证据5的真实性无异议，本院予以采信；原告对被告所举的证据2质证有异议，因被告没有其他证据予以佐证，本院不予采信；原告对被告所举的证据3、证据4的真实性无异议，该证据客观真实，来源合法，与本案争议的焦点问题有关联，本院予以采信。
根据当事人的陈述和本院采信的证据，综合认定如下事实:
原告刘志成系敦化市大石头镇增益村村民，2013年6月在敦化市民主街沿河社区11组租房居住。2013年2月7日，原告因患颈椎间盘膨出，压迫臂丛神经，肩部疼痛，旋前圆肌综合症到被告马成方诊所就诊，被告马成方采取小针刀对原告进行治疗，行颈椎C3横突切割、右肩胛下松懈术。被告为原告采取小针刀治疗后，原告以右臂开始不听使唤，活动功能逐渐受限，无法正常生活为由，认为其胳膊功能障碍是被告采取小针刀治疗造成的后果，于2013年11月26日向本院起诉，要求被告赔偿。2013年12月16日，原告提出鉴定申请，要求对其日前右臂伤情与被告小针刀治疗有无因果关系，参与度及被告的治疗是否存在过错以及过错程度进行鉴定。原、被告选择吉林天平司法鉴定所鉴定，应该所要求，2014年5月14日原告到吉林大学第一医院进行了肌电图诱发电位检查，该院肌电图诱发电位检查报告载明结论为“右上肢近端神经源性损害表现（臂丛上干及以上损害可能），请结合临床”。2014年6月4日吉林天平司法鉴定所以鉴定材料不全或鉴定材料与鉴定要求不符为由不予受理。原告再次提出鉴定申请并增加其日前伤情是否构成伤残、伤残等级、误工损失日、后续治疗费用、护理期限及人数的鉴定要求。原、被告选择吉林延平司法鉴定所鉴定，2014年9月27日吉林延平司法鉴定所作出法医临床司法鉴定意见书【吉延司鉴所（2014）临鉴字第418号】，鉴定意见为：被鉴定人刘志成本次损伤评定为柒级伤残；误工损失日评定为叁佰陆拾伍日；壹人护理壹拾贰周；医方在治疗方法上无过错。但医方存在没有进行进一步检查（CT、MRI等）确诊，仅凭临床症状、印象诊断，没有研究制定严密的手术计划就盲目实施小针刀治疗的过错，在手术过程中没有尽到高度注意的义务、操作不当；在排除本次小针刀手术以外的其它足以导致臂丛神经损伤的情况下，小针刀手术与被鉴定人刘志成右臂伤情之间存在因果关系，其参考参与度评定56-95%为宜；在已定残的情况下，不宜再支持后续治疗费用。被告马成方对吉林延平司法鉴定所作出的法医临床司法鉴定意见书有异议，申请对原告日前右臂伤情，右臂伤情与被告小针刀治疗有无因果关系及参与度进行重新鉴定。原、被告选择司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，2015年1月21日该中心以2014年7月8日原告因纠纷外伤住院，诊断为双上肢、腰背部等处挫伤，入院检查“四肢各关节活动自如”末梢血运、感觉良好。病史中未见右臂丛神经损伤症状和体征；2014年5月神经诱发电位检查报告提示“右上肢近端神经源性损害（臂丛上干及以上伤害可能）”。在小针刀治疗后8个月内没有就诊
病历，且1年余后有外伤史，该中心目前检查及根据现有鉴定材料难以对委托事项出具明确的鉴定意见，决定不予受理。
另查，2014年7月31日，吉林延平司法鉴定所收取原告鉴定费9000元，2014年8月4日收取授权专家会诊费100元。诉讼期间原告为做法医鉴定支出检查费1813元，支出交通费353.50元。2014年11月20日，被告付给吉林延平司法鉴定所鉴定人出庭费、交通费、劳务费500元，2015年1月7日，被告付给原告选择鉴定机构交通费100元。
2014年7月8日，原告在敦化市森林木制品厂打工期间被他人打伤。原告伤后在敦化市医院住院治疗3天，出院诊断为双上肢、腰背部软组织挫伤、擦皮伤，头部外伤，头顶部、枕部软组织挫伤，腰椎1、2、3椎体压缩性骨折，腰2椎体后滑脱。入院记录载明“平素健康状况良好”，入院检查“四肢各关节活动自如，末梢血运、感觉良好”，病史中未见右臂丛神经损伤症状和体征。现原告要求被告赔偿伤残赔偿金151467.28元、误工费33690元、护理费7753.33元、鉴定费9000元，交通费308.50元、会诊费100元、检查费1089元。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案原告刘志成因右肩部疼痛于2013年2月到被告马成方诊所就诊，被告马成方采取小针刀对原告进行治疗后，原告没有就诊病历载明原告的右臂伤情。吉林延平司法鉴定所作出的法医临床司法鉴定意见所依据的鉴定材料吉林大学第一医院门诊手册不是本院送检的鉴定材料，该门诊手册未经庭审举证，质证，检材来源不合法，且鉴定前原告在打工期间被他人打伤住院，住院病案载明“四肢各关节活动自如，末梢血运、感觉良好”，病史中未见右臂丛神经损伤症状和体征，吉林延平司法鉴定所在没有排除本次小针刀手术以外的其它足以导致原告臂丛神经损伤的情况下，认定小针刀手术与被鉴定人刘志成右臂伤情存在因果关系与敦化市医院住院病案内容相矛盾。吉林延平司法鉴定所作出的司法鉴定意见检材来源不合法，鉴定结论不具有客观真实性，不应采信。现原告刘志成没有证据证明被告马成方在诊疗活动中给其造成损害，没有证据证明其右臂伤情是被告马成方小针刀治疗造成的后果，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。被告的抗辩理由于法有据，本院予以支持。被告给付鉴定人的出庭费500元及支付给原告的选择鉴定机构交通费100元，被告自愿自行承担，本院不作赘述。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告刘志成的诉讼请求。
案件受理费4300元、诉讼费用50元，合计人民币4350元，由原告刘志成负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审 判 长 宫英东
审 判 员 王玉军
代理审判员 包雨辰
二○一五年四月二十日
书 记 员 张翠翠