吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）四民终字第172号
上诉人（一审被告）: 徐亚贵，男，1960年10月4日出生，汉族，现住梨树县。
被上诉人（一审原告）: 杨娟山，男，1980年3月26日出生，汉族，现住四平市铁西区。
被上诉人（一审原告）:河南城建集团四平航宇建筑有限公司。
法定代表人:魏俊明，总经理。
委托代理人:韩学，法律顾问。
上诉人徐亚贵因与被上诉人杨娟山、河南城建集团四平航宇建筑有限公司（以下简称航宇公司）劳动争议纠纷一案，不服梨树县人民法院（2015）梨民一初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐亚贵及其委托代理人云占东，被上诉人航宇公司的委托代理人韩学，被上诉人杨娟山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨娟山、航宇公司在一审法院诉称：劳动仲裁确认原、被告之间存在劳动关系存在以下错误。一、事实不清；二原告承担连带责任。仲裁事实错误，便产生本案。二、证据不足，在被告徐亚贵是否具备与原告存在劳动关系上，被告未提供相关证据证明存在劳动关系或事实劳动关系证明，仅凭原告是该工程的承建单位，就认定事实劳动关系。是完全错误的。裁决未分清劳动关系与劳务关系与雇佣关系三者之间的法律关系。三、适用法律错误，仅凭被告找证明人证明在该工地干活了，裁决就断章取义依据（劳社部发[2005]12号）第二条第（五）款规定：“其他劳动者的证言”。不顾及其他条款。就确认被告徐亚贵与原告是事实劳动关系。四、工地打工者徐亚贵不是原告公司的职工，未签订过劳动合同，无劳动关系，更谈不上开工薪、参加三险一金证明等；请求法院判令：一、原、被告之间不存在劳动关系，依法撤销梨劳人仲字（2015）第9号裁决第一条。二、诉讼费由被告承担。
徐亚贵在一审法院辨称：我方与原告之间的事实劳动关系证据确凿，事实清楚，有法可依，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。2014年6月，原告河南城建集团四平航宇建筑有限公司将四棵树乡十二马架村委会联建综合楼工程挂靠给无建筑资质的本公司的质检员原告杨娟山建筑，6月13日徐亚贵经在该工地做木工活的王凤友介绍，到该工地木工组做木工活。每日工资为220元，每10天开一次工资。当天下午4时许，因原告提供的施工安全保障不到位，即手脚架上的跳板松动，致徐亚贵在作业中从该跳板上摔下，致双脚受伤，经该工地木工组组长黄树权将申请人送进四平市第一人民医院住院治疗，现已构成九级伤残，在梨树县劳动仲裁庭已查明：原告公司提供的工商部门登记的《企业机读档案登记资料》和《营业执照》证明该公司依照劳社部发[2005]12号“关于确立劳动关系有关事项的通知”第一条第一款，第四节之规定，用人单位原告公司符合法律、法规规定的主体资格。原告杨娟山挂靠原告航宇公司承揽四棵树乡十二马架村联建综合楼工程作为第三人参加仲裁活动；二、在仲裁庭审理时，徐亚贵已向仲裁庭提供了与徐亚贵同时作业的农民工王凤友、马晓波证明了徐亚贵是在原告工地作业中摔伤的实事。依照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条规定，根据在仲裁庭审中徐亚贵与原告各自举证证明的事实及仲裁查明的证据与法律规定，足以证明了徐亚贵与原告之间的事实劳动关系成立。同时根据最高人民法院关于审理劳动争议的相关司法解释中已明确被挂靠企业将工程流转给无资质的人，企业应承担挂靠人在流转工程中的所有义务，故请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
一审法院查明：2014年6月，原告杨娟山与四棵树乡十二马架村徐学斌签订了村民联建综合楼的合同，由杨娟山承建该项目。2014年6月13日，该工地木工组组长黄树权电话联系徐亚贵，要求其来工地木工组干活，并说明每日工资220元，没具体明确多长时间结算，徐亚贵认为当地都是十天一结帐。到工地后，徐亚贵接受木工组木匠马晓波的安排进行木工工作，徐亚贵庭审中认为，是黄树权找的我，我就跟他要报酬，我们木匠都是他找的。2014年6月13日下午4时许，徐亚贵在工地摔伤入院。庭审中，原告河南城建集团四平航宇建筑有限公司陈述，公司并不知道有这个工程项目，也从未给该项目出过任何手续，如果公司需要施工，必须经过招投标，并经过建委备案。原告杨娟山陈述，这个工程是村民联建综合楼，这个项目是用集体土地建设的，所以项目没有审批，我个人和村书记徐学斌有个合同。这个项目一共不到2000平方米，有草图，没有正经设计院的图纸。我把工地的木工活都包给黄树权了，我们之间是按工程量计算。
一审法院认为：通过本案的证据无法确认本案涉及的工程项目经过正式的审批立项，也无证据证明河南城建集团四平航宇建筑有限公司为该项目的施工单位，确认劳动关系应按照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》所规定的条件来综合分析事实，来确认是否构成劳动关系，不能单纯靠某一项条件成就就确认劳动关系存在。按照该通知第一条，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，虽原、被告双方均符合劳动关系的主体条件，但徐亚贵的工作任务无法确认是河南城建集团四平航宇建筑有限公司所安排，也无法确认是河南城建集团四平航宇建筑有限公司对徐亚贵进行管理、支配，更无法确认是河南城建集团四平航宇建筑有限公司来支付劳动报酬，综合以上几点，原、被告双方并不符合该通知的第一条规定，不能根据该条来确认劳动关系。按照该通知的第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中无徐亚贵的工资支付凭证、记录，无缴纳社会保险的记录。无公司发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，无招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，无考勤记录。仅有的是共同从事木工工作的王凤友、马晓波的证言，二人只证明了徐亚贵摔伤的事实，但二人是否与河南城建集团四平航宇建筑有限公司形成劳动关系，是否为通知中所述劳动法法律意义上的“劳动者”不清，仅凭二人证言即确定河南城建集团四平航宇建筑有限公司与徐亚贵形成劳动关系无法律依据。该通知第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据本案证据，无法认定河南城建集团四平航宇建筑有限公司是案涉工程的建设单位，也无证据证明该公司将经营权发包给杨娟山。本案无事实与法律依据认定建筑公司将工程挂靠给个人。由于无任何证据证明河南城建集团四平航宇建筑有限公司是案涉工程的建筑单位，故此不能依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条来确认河南城建集团四平航宇建筑有限公司与徐亚贵存在劳动关系。按照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，不能确认原告河南城建集团四平航宇建筑有限公司与被告徐亚贵存在劳动关系。同时也不可能由原告杨娟山个人对劳动关系负连带责任。 遂判决：原告河南城建集团四平航宇建筑有限公司与被告徐亚贵不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告徐亚贵负担。
徐亚贵不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判确认上诉人与航宇公司事实劳动关系成立。诉讼费由被上诉人承担。其理由为：1、一审认定事实和适用法律错误，2004年5月5日，航宇公司为四棵树乡十二马架村个体联建住宅楼工程同方略工程咨询公司签订了建设工程委托监理合同，并实际履行，由杨娟山代表航宇公司作为工地执行人。故上诉人与被上诉人航宇公司存在事实劳动关系。
被上诉人辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明:在本院审理期间，徐亚贵提交了在四棵树乡城建所存档的《建设工程委托监理合同》，证明航宇公司为四棵树乡十二马架村个体联建住宅楼工程同方略工程咨询公司签订了建设工程委托监理合同。杨娟山提交了在四棵树乡城建所存档的十二马架村四组村民赵向波、徐学武及徐学斌与杨娟山签订的施工合同各一份，证明案件涉及的建房合同签订主体。杨娟山提交的与黄树权签订的《工程承包协议》，证明杨娟山将所有的模板工程承包给黄树权。
本院认为：通过本案的证据无法确认本案涉及的工程项目经过正式的审批立项，也无证据证明航宇公司为该项目的施工单位，确认劳动关系应按照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》所规定的条件来综合分析事实，来确认是否构成劳动关系，不能单纯靠某一项条件成就就确认劳动关系存在。按照该通知第一条，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，虽讼争双方均符合劳动关系的主体条件，但徐亚贵的工作任务无法确认是航宇公司所安排，也无法确认是航宇公司对徐亚贵进行管理、支配，更无法确认是航宇公司来支付劳动报酬，综合以上几点，讼争双方并不符合该通知的第一条规定，不能根据该条来确认劳动关系。徐亚贵无工资支付凭证、记录，无缴纳社会保险的记录。无公司发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，无招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，无考勤记录。仅有的是共同从事木工工作的王凤友、马晓波的证言，二人只证明了徐亚贵摔伤的事实，但二人是否与航宇公司形成劳动关系，是否为通知中所述劳动法法律意义上的“劳动者”不清，仅凭二人证言即确定航宇公司与徐亚贵形成劳动关系无法律依据。徐亚贵虽提供委托监理合同，但无事实与法律依据认定建筑公司将工程挂靠给个人。由于无任何证据证明航宇公司是案涉工程的建筑单位，故此不能依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条来确认航宇公司与徐亚贵存在劳动关系。按照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，不能确认原告航宇公司与被告徐亚贵存在劳动关系。同时也不可能由原告杨娟山个人对劳动关系负连带责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费20元，由上诉人徐亚贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏玉国
审判员 孙 鹏
审判员 毕 莹
二○一五年十一月二十九日
书记员 魏 莹