吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）四民终字第23号
上诉人（原审第三人）许景珍，女，1930年10月20日生，汉族，无职业，现住四平市铁西区。
委托代理人梁固本，北京市嘉佑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李国杰，男，1957年5月1日生，汉族，现住四平市铁东区。
委托代理人温雅萍，四平市三鑫法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）四平市兴旺房地产开发公司（以下简称兴旺公司）。
法定代表人陈淑英，经理。
上诉人许景珍因房屋买卖合同纠纷一案，不服四平市铁西区人民法院（2012）西郊民重字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许景珍的委托代理人梁固本，被上诉人李国杰及其委托代理人温雅萍，被上诉人兴旺公司法定代表人陈淑英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李国杰在原审法院诉称， 2004年被告兴旺公司同意以其开发的西检苑小区第6号楼2单元4层02404号住宅抵顶欠我的运费，并于2004年8月21日签订《商品房买卖合同》，被告给我出具了金额为15万元整的购房发票并交付了钥匙。后来被告又将该房屋转卖给第三人，故请求：确认原告与被告所签订的房屋买卖合同合法有效；争议房屋应为原告所有。2、被告与第三人的房屋买卖合同无效。3、诉讼费用由被告承担。
兴旺公司在原审法院辩称， 1、关于原告李国杰以房屋抵顶工程款是本案事实，该房应为原告李国杰所有。2、第三人许景珍购买房屋合同无效。许景珍的女儿谎称要求补办合同和收款收据，许景珍的买房手续是虚开的。
原审第三人许景珍述称，争议房屋即西检苑小区6#2单元四层02404号的合法所有权应当为第三人所有。
原审查明，西检苑2004年分房子时，李楠、邸连飞互相调换了房子，李楠从402调到401，邸连飞从401调到302，李楠的购房合同已经做了变更。本案诉讼房屋404与李楠、邸连飞调整的房屋无关。
原审评判认为，原告虽然于2004年与被告签订的是商品房买卖合同，而实际上是以物抵债，以物抵债的行为是合法有效的，故对原告主张应予支持。而第三人的合同是在2008年签订，并且没有足够的证据证明第三人是合法取得该房产。第三人提供证人证明入户时是木头门，后来自己换的防盗门，但房屋归属的证据应以房产部门登记或房屋买卖合同为准，故对该证人证言证明的目的不予认可。被告与第三人签订合同后，原告没有追认被告也没有取得处分权，所以与第三人签订买卖房屋的合同属于无效合同。遂判决：一、原、被告的房屋买卖合同合法有效，争议房产（位于四平市铁西区西检苑小区第6号楼2单元4层02404号住宅）为原告所有；二、被告与第三人买卖合同无效。案件受理费100元，由被告四平市兴旺房地产开发公司承担。
许景珍不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉请。诉讼费由被上诉人承担。理由：1、原审法院认定事实错误。（1）原审认定兴旺公司向李国杰交付房屋时间为2006年9月，认为上诉人没有足够证据证明其先于李国杰取得房产错误。（2）原审认定上诉人与兴旺公司签订合同时间为2008年错误。（3）原审认定兴旺公司对该房屋无处分权是错误的。2、原审法院适用法律错误。原审适用《合同法》第五十一条错误，严重歪曲该条规定。
被上诉人李国杰答辩理由同原审起诉理由一致，认为原审判决适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人兴旺公司答辩理由同原审答辩理由一致，请求驳回上诉，维持原判。
本院除对原审查明的事实予以确认外，另查明，兴旺公司提交《铁西检察院检察官公寓分配登记表》，证明许景珍之女丁萍（铁西检察院干警）购买了西检苑6号楼3单元401室，后卖给了孙香笛。许景珍提交的收据载明许景珍交404房款62574元。收据上没有收款单位公章，也没有收款人、交款人签名。该收据时间有改动的痕迹，上诉人在本院庭审中承认是2008年后补办的。许景珍的购房合同时间为2006年12月22日，价款为600元/平方米。李国杰的商品房买卖合同价款为15万元，时间为2004年8月21日。李国杰的收据载明李国杰购铁西检察院小区6号楼2单元（抵拉砂款）15万元整，并盖有兴旺公司财务专用章。
本院认为，我国《城市商品房预售管理办法》第六条规定，“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。 未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售”，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，本案中，被上诉人李国杰提供了2004年兴旺公司以房抵账的收据，用以证明被上诉人购买第三人兴旺公司的房屋钱款系抵顶第三人欠其的拉砂款，该以房抵债的行为虽系双方当事人真实意思表示，但兴旺公司至今未取得商品房预售许可证明，双方签订的《商品房买卖合同》违反上述司法解释的规定，应认定为无效，故对李国杰请求确认其买卖合同合法有效的主张不予支持。同理，许景珍与兴旺公司签订的《商品房买卖合同》亦应认定为无效。根据《中华人民共和国物权法》第四十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力”的规定，物权的设立应当由房屋产权登记部门进行房屋登记以达到物权变动的效果，故对被上诉人即原审原告李国杰请求确认该房屋归其所有的请求不予支持。综上，原判决适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四平市铁西区人民法院（2012）西郊民重字第126号民事判决第二项，即“被告四平市兴旺房地产开发公司与第三人许景珍的房屋买卖合同无效”；
二、撤销四平市铁西区人民法院（2012）西郊民重字第126号民事判决第一项，即“原、被告的房屋买卖合同合法有效，争议房产（位于四平市铁西区西检苑小区第6号楼2单元4层02404号住宅）为原告所有。”
三、驳回原审原告李国杰其它诉讼请求。
一二审案件受理费200元，由上诉人许景珍负担100元，被上诉人李国杰负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏玉国
审 判 员 王玉敏
代理审判员 毕 莹
二○一四年六月五日
书 记 员 金一鸣