吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）四民终字第104号
上诉人（原审原告）刘仁举，男，1963年10月24日出生，汉族，现住梨树县，农民。
上诉人（原审原告）冯井志，男，1971年3月1日出生，汉族，现住梨树县，农民。
上诉人（原审原告）黄立军，男，1966年6月28日出生，汉族，现住梨树县，农民。
上诉人（原审原告）禹信，男，1963年4月27日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）徐凤军，男，1974年7月9日出生，汉族，现住四平市铁东。
上诉人（原审原告）魏守双，男，1957年8月4日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）李世君，男，1968年2月13日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）赵荣辉，男，1971年3月2日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）陈少武，男，1967年3月5日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）赵洪生，男，1966年6月23日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）赵春生，男，1963年2月26日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）赵春富，男，1968年5月5日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）赵仁清，男，1952年11月1日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）吕宝，男，1984年10月5日出生，汉族，现住址同上。
上诉人（原审原告）牟相林，男，1962年2月19日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）李东民，男，1957年1月17日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）王铁强，男，1969年5月22日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）徐志仁，男，1965年7月8日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）邵守才，男，1967年4月4日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）解井文，男，1960年10月10日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）邵守德，男，1952年11月4日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）刘跃权，男，1970年7月5日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）李万江，男，1968年2月16日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）李金山，男，1968年6月23日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）李万生，男，1965年3月15日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）王宝志，男，1965年3月18日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）贾利文，男，1973年1月15日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）裴立军，男，1973年1月15日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）裴德仁，男，1951年2月5日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）李建国，男，1962年8月21日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）王喜安，男，1984年6月18日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）贾爱清，男，1965年7月1日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）佟海民，男，1959年3月23日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）徐礼，男，1956年8月11日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）申晓宇，男，1985年4月6日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）梁羽，男，1988年9月1日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）梁忠波，男，1968年3月14日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人（原审原告）刘志强，男，1983年5月21日出生，汉族，现住梨树县。
诉讼代表人徐礼，男，1956年8月11日出生，汉族，现住梨树县。
诉讼代表人刘仁举，男，1963年10月24日出生，汉族，现住梨树县，农民。
被上诉人（原审被告）吉林省霍家店建筑工程有限公司。
法定代表人王立山，董事长。
委托代理人陈敏，吉林奇谋律师事务所律师。
原审第三人李春生，1960年6月25日出生，汉族，现住梨树县。
上诉人刘仁举、冯井志、黄立军、徐礼等38人因追索劳动报酬纠纷一案，不服梨树县人民法院（2014）梨民一初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘仁举、冯井志、黄立军、徐礼等38人的诉讼代表人刘仁举、徐礼，被上诉人吉林省霍家店建筑工程有限公司（以下简称霍家店建筑公司）的委托代理人陈敏，原审第三人李春生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审原告刘仁举、冯井志、黄立军、徐礼等38人在原审法院诉称，2011年4月份，被告梨树县霍家店建筑工程有限公司将霍家店兴旺家园二期C5号住宅工程承包给第三人李春生（该公司经理），李春生组建了包括项彪、徐礼、付连和等人在内的临时施工队，之后李春生又通过徐礼、付连和于4月19日组织了包括原告在内的50余人进行了实际施工。施工前约定工期5个月，并按约定付款，不得拖欠。施工期间，第三人李春生先后给付部分工资款，后期款项越发紧张，欠薪越积越多，木、瓦、力工纷纷罢工，催要工资款，民工把自家养猪的钱4万元垫付给工地开资。就在这种情况下李春生非但不给开支，更令人不能容忍的是他私下把工程转包给他人，原告被无辜的挤出了工地，给原告造成了重大收入损失。并且拖欠原告劳动报酬及工资垫付款合计171 025元至今未付（有凭证为证，垫付款约定按月利0.015元计算）。原告讨薪期间，先后去过县劳动监察大队，建设局，之后又通过劳动仲裁都没有得到解决。经查第三人李春生不具备合法经营资格，被告梨树县霍家店建筑工程有限公司违法发包。被告的不法行为才造成原告重大收入损失及劳动报酬被拖欠至今。根据最高人民法院法释【2001】14号第一条规定，特向法院提起诉讼，请求法院依法判令被告连带支付原告方被拖欠的劳动报酬131 025元，经济补偿32 756元（25%）及因违法解除劳动关系的赔偿金，以及拖欠劳动报酬的加付赔偿金163 848元（应付金额100%）、工资垫付款40 000元及利息14 400元、支付给原告造成收入损失的赔偿费用51 677元，合计433 706元，
原审被告霍家店建筑公司的代理人暨原审第三人李春生在原审辨称，2011年8月份，霍家店建筑公司承包了霍家店房屋开发公司兴旺家园二期工程，霍家店建筑公司将兴旺家园二期C5#楼承包给我，当年3月份，徐礼到我办公室找我，要承包该楼轻包，当时我和他不认识，他说是和我同学，我就答应他了，我问他盖过楼吗？他说我在霍家店干过小活，没盖过楼，我说那不行，他说我找个干过土建楼的包工头我俩合伙干，我就同意了。过几天他找来一个合作伙伴，名叫付连和，共同和我商量承包的事，我让他先起草合同，当时定的工程承包内容为：土建、木工、钢筋工、吊工，材料为三线一钉，他俩合计定价为土建120元/平方米，而我定为110元/平方米钢筋工15元/吊工5元/平方米， 三线一钉6元/平方米，共计173元/平方米，而我当时定价为163元/平方米，当时付连和拿合同书交给我，每平方米按175元计算，与上述我事先定价价差12元/平方米，双方就没有在合同书上签字（详见付连和写的合同书原稿）。后经双方商定，边干活边看别人怎么定价，随其它工程队价格。公司委托李春生在C5#楼组建项目部，由李春生担任项目经理，李春生有国家注册二级建造师证，项彪为技术员，有岗位证书，段长勇为技术员，有岗位证书，李丹为质检员，有岗位证书。霍家店建筑工程有限公司根本就不存在违法发包，李春生组建的项目部完全符合建筑法的要求，完全具备合法经营资格，而我与徐礼、付连和怎么组建临时施工队纯属无稽之谈，徐礼和付连和与我和霍家店建筑工程有限公司C5#楼项目部二者属工程轻包关系。2011年4月份，徐礼带人进入工地施工，而付连和当时没有出现，这就证明徐礼在欺骗我，懂工程的付连和不出现，而徐礼根本不懂工程，根本不会代工，不会管理，造成工程管理混乱，他所带瓦工组、木工组、力工组纷纷不听徐礼指挥，工人不干活，徐礼成天跟工人对工时，工人干半天活管徐礼要一天工资，徐礼自己记工混乱，白天晚上工长所安排的活根本完不成任务，晚上夜班工人睡大觉，瓦工、木工、钢筋工都敢跟徐礼顶嘴，徐礼根本就管理不了工人，工程速度极其缓慢。4月19日开工到5月26日基础才完工，而拨付工程款按照工程进度拨款的，而5月26日前已拨工程款55 000元（见徐礼借条），而徐礼接着在主体一至三层主体施工中，工程进入更加缓慢，我们在二期施工中是最先具备条件先进工地进行施工，别的施工队是后进入工地的，而其他工程队都纷纷超过我们工地的工程进度，如果按照徐礼这样再施工下去，根本当年就交不了工，在5月29日我找徐礼谈话，我说你管理工人及施工管理不行，你赶快把你的合作伙伴付连和找回管理，在6月1日付连和到施工现场了解情况，当时就表态工程进度太慢，工程质量差，各工种工人之间存在派系之争，瓦工工种之间徐礼根本就协调不了，付连和表态以后由他管理，借我一万元给工人开资，我把工程进度赶上去，当时我就借他一万元工资（详见借条），而付连和在工地管理了几天就又没有人影，而后几天徐礼管理工人施工进度更加缓慢，我一看不行又把付连和召回，6月13日付连和给我写下了保证书，保证6月26日主体完工，并鉴定了工程计划，如果达不到工期时间要求，我将撤出工地，工程款分文不取（见付连和保证书）。下了保证书以后继续施工，而工程质量极差，他所用的振捣工根本就不会振捣，等到养生期一到，拆模后才发现小梁露振，钢筋外露，平板麻面多处，构造柱混凝土多处断条（见现场照片）。6月19日停工，建筑公司、监理公司组织有关技术人员对此工程进行了安全质量大检查，并于6月19日、6月20日分别下发了质量安全处罚通知书，并提出工程暂停工，检查出来的质量问题进行加固处理，待建筑公司、监理公司检查合格后方可进行下步施工（见通知书）发生此安全事故、质量事故后我带徐礼、付连和及其工人上楼，对他所干工程进行了全面查看，待全面查看后，我问徐礼、付连和怎么办，他俩一致表态，我们干不了，撤出工地，并不是我无辜将他们挤出工地。发生此次事故后给我造成了重大损失，材料浪费及其严重（付款收据），返工维修加固，工期拖延造成的损失无法估量，在此小区C5#楼施工影响极其恶劣，全小区通报，为了挽救其影响重新发包，维修加固时，找特种工作人员进行加固，加固后经验收合格后，我又找人重新发包，土建发包给黄启民，木工发包给杨德发，钢筋发包给梁广，装修工程发包给王学文等人。如果就按原来徐礼、付连和规定的工程造价175元/平方米，即3 619平方米×175元/平方米=633 325元，而通过后来承包人的承包价及维修加固费用等花掉的工程款为：1、徐礼、付连和借工程款：100 489元；2、塔吊工工资、瓦工、木工、未完工程工人工资：34 975元；3、瓦工、力工不合格工程加固工资：14 175元；4、吊工。瓦工、力工、维修人工费：6 295元；5、瓦力工承包外未做工程人工费：54 335元；6、维修加固、三线一钉材料费：13 104元；7、租铲产费：11 400元；8、王学文内外装修人工费：253 330元；9、杨德发木工人工费：53 000元；10、黄启民瓦力工人工费：27 438元；11、罚款：20 000元；12、工程加固及其浪费17 000元；总计工程款为：659 541元。合计平方米造价为182元/平方米，多支付26 216元，此超出合同价款，应由徐礼、付连和承担。更令人气愤的是2012年11月份此楼西一单元一楼东屋，住户景东家装修完，即将搬家，一楼地面全面坍塌，坍陷深度达30cm，原因是徐礼、付连和施工时回填土没有夯实造成的，给住户维修返工恢复原样所用的材料费及人工费、赔偿费等费用合计为人民币24 479元（见证明及费用收据）。2013年5月份C5#三单元一楼东侧住户地面又发生坍陷，经与住户物业协商给人家地面返工夯实进行维修，恢复原样，维修所需材料费、人工费、车费为人民币9 644整（见证明及费用收据）。上述两户分别出据了证明，证明此地面坍陷维修事件。2013年11末，C5#楼四单元一楼西屋户主找到物业，发现此地面又发生坍陷，户主、物业同我共同到住户家进行勘查，还是地面回填土没有夯实造成的，由于是冬天，已供气无法进行维修，我和住户商量来年春天给人家进行维修，预估维修费人民币9 000元左右。至今还有一楼住户3家没有进户，地面是否坍陷还未知，从上述所发生的维修费用是由于徐礼、付连和施工时，回填土没夯实，引起的工程质量造成的，所发生的费用人民币69 339元整，应由徐礼、付连和承担。所以原告请求事项判令一、二、三条拖欠各种费用不存在，原告没有事实根据。相反我强烈要求原告赔偿被告的经济损失费用人民币69 339元整。另外，原告声称第三人李春生不具备合法经营资格，被告霍家店建筑公司属违法发包，因霍家店建筑公司有营业执照、有施工资质质证书，霍家店建筑公司已委托李春生承担C5#楼施工任务，并组建C5#楼项目部，有李春生组成项目班子，项目班子李春生有国家注册二级建造师证，技术员项彪、段长勇为技术员、李丹为质检员均具有相应资质。徐礼及其原告纯属诬告，不懂建筑法及施工程序。还有徐礼、付连和其他原告我都不认识，我无法辨认这些原告是否在工地干过活，而且徐礼把他跟别人私下借款也当成工程款是不恰当的，徐礼、付连和也借了工程款，他是否给工人开资也不知，徐礼他告状连他的合伙人付连和没有参加，由此可以证明徐礼属无理取闹，请求人民法院维护被告的合法权益不受侵害。
原审查明，2011年4月份，被告梨树县霍家店建筑公司将霍家店兴旺家园二期C5号住宅工程承包给第三人李春生，李春生和霍家店建筑工程有限公司C5#楼项目部二者属工程承包关系，徐礼称是李春生工地记工人员，按工时开资，李春生称徐礼与其是轻包关系。李春生给付工人开资金额是100 489元，上述款项有徐礼、付连和出具的借条、收条，徐礼在庭审中承认上述款项给工人开资了。原告2011年4月中旬进入工地，后期因工地塔吊塌方，原告方于同年6月17日撤出工地。原告称第三人李春生拖欠原告劳动报酬及工资垫付款合计171 025元至今未付，原告向法庭提交徐礼本人记载出勤簿，诉讼标的明细表及工票，该出勤簿，诉讼标的明细表及工票并没有李春生及其他被告人员签字，上述款项中有徐礼、付连和从刘仁举处借款40 000元，款项用途给木瓦工开资用款。原告到梨树县劳动仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会以被申请人主体不清为由，不予受理。
原审认为，2011年4月份，被告梨树县霍家店建筑公司将霍家店兴旺家园二期C5号住宅工程承包给第三人李春生，梨树县霍家店建筑工程有限公司与李春生C5号楼项目部二者属工程承包关系， 2011年4月中旬至同年 6月17日原告方在其工地干活。庭审中原告方提供诉讼标的明细表及徐礼本人记载的出勤簿、工票，三项证据之间也有不相符之处。同时徐礼承认其在李春生处借款100 489元，相关票据11份，上述款项是原告徐礼在施工中从第三人处的借款，用于给工人开资，原告对该证据予以承认。本案中李春生与徐礼之间是轻包关系还是徐礼是李春生雇佣的记工员，事实不清。如果徐礼与李春生是轻包关系，徐礼应是本案适格的被告，而现有证据无法证明李春生与徐礼是轻包关系，也无确实充分证据证明徐礼是李春生雇佣的记工员，原告方单凭徐礼本人记载出勤簿、出具的工票及诉讼标的明细表的证据不足以证明认定案件事实。原告也没有提供其他证据证明第三人拖欠工人工资。因此，原告请求拖欠工资款的证据不足，对原告的诉讼请求应予驳回。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应驳回原告的诉讼请求。经梨树县人民法院2014年第十六次审判委员会讨论决定，遂判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。
上诉人刘仁举、冯井志、黄立军、徐礼等38人不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判被上诉人支付拖欠的工资款131 025元，经济补偿32 756元，并加付赔偿金163 848元。判令被上诉人支付工程垫资91 664元及相应利息。判令被上诉人支付因违法解除口头约定给原告造成劳动收入损失的赔偿费用51 677元。理由是：一、原审判决认定事实错误，对劳动仲裁部门出具的不予受理通知书中，被申请人主体不清，篡改为：主体不合格，不予受理。对上诉人与被上诉人是否构成劳动关系没有言明，认定事实不清。上诉人徐礼从被上诉方取款给工人开资，是管理人员职务的体现，属施工单位行为。38名上诉人与被上诉人是管理与被管理关系，上诉人徐礼在履职期间按李春生吩咐给农民工出具工票及其它结算凭证。实际上被上诉方在施工前后按照该凭据给部分农民工结算并支付了工资。恰恰证明徐礼开具的结算凭证有效性和真实性。上诉人举证的工票及结算单是被上诉方拖欠工资的铁证。一审法院在被上诉人未能举出有效证据情况下，作出“原告方单凭徐礼本人记载出勤簿、出具的工票……”的认定属认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。根据《最高法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，第三人李春生与轻包人付连和均没有施工资质。因此被上诉人与李春生的承包行为以及与付连和的轻包因违法而无效。上诉人与被上诉人双方已形成事实上的劳动关系。依据劳动合同法第七条规定，本案上诉人与被上诉人虽没有签订书面劳动合同，形成事实劳动关系，就应该受到同等的保护，对被上诉人拖欠上诉人劳动报酬，被上诉人应负有举证责任。一审法院在被上诉人没有充分证据证明已付上诉人工资情况下，便作出“原告请求拖欠工资款的证据不足。”的判定，适用法律错误。原审拒绝接受上诉人提交的“变更诉讼请求申请书”，剥夺了上诉人诉讼权利。三、一审法院偏袒一方违法审理、违规操作，是认定事实和适用法律错误的根本原因。庭审笔录中有六处错误，对证人提交的“出庭作证情况说明”不给入卷，拒绝上诉人复印笔录，不给上诉人签收证据致票据丢弃，并将上诉人提交的回避申请及变更诉讼请求申请不入卷等情况。
被上诉人霍家店建筑公司答辩称，一、被上诉人和李春生、徐礼三者间是工程承包、轻包关系。因徐礼是一方包工头，所以他单方记载的出勤簿、工票子缺乏真实性，单纯以此作为所欠劳务工资的多少属证据不充分。二、因徐礼系轻包包工头，所以即使真的欠农民工工资，他也负有实际给付义务，徐礼应作为本案被告参加诉讼，而非原告。三、徐礼等38人没有充分证据证明徐礼与李春生之间是雇佣关系。故原审以证据不足为由判决驳回诉讼请求是正确的，应维持原判。
原审第三人李春生答辩称，原审判决正确。
经本院审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，2011年4月份，被上诉人霍家店建筑公司将霍家店兴旺家园二期C5号住宅工程承包给原审第三人李春生，上诉人徐礼、案外人付连和按与原审第三人的约定，召集的人员进场施工。上诉人未接受被上诉人及原审第三人的管理、未从被上诉人或原审第三人处领取劳动报酬，其与被上诉人或原审第三人之间并无建立劳动或劳务关系的合意。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工、招聘、“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”上诉人未能提供证明与被上诉人或原审第三人形成事实劳动或劳务关系的相应证据，亦未能提供被上诉人或原审第三人应连带支付其劳动报酬、赔偿金和工程垫付款的其他依据，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人依法应当承担举证不能的不利后果。对上诉人的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉敏
代理审判员 孙 鹏
代理审判员 毕 莹
二○一四年九月三十日
书 记 员 魏 莹