吉林省四平市中级人民法院
民事判决书
（2014）四民一终字第92号
上诉人（原审被告）双辽天益房地产开发有限公司。
法定代表人刘闯，总经理。
委托代理人王相军，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王颖，女，汉族，1971年2月2日出生，现住双辽市。
委托代理人杨艳红，女，汉族，41岁，现住双辽市辽西街铁西委九组。
被上诉人（原审被告）杨小峰，男，满族，1963年4月8日出生，现住长春市宽城区。
委托代理人邱江宁，吉林靖吉律师事务所律师。
上诉人双辽天益房地产开发有限公司（以下简称天益公司）因与被上诉人王颖、杨小峰民间借贷纠纷一案，不服双辽市人民法院（2013）双民一初字第104号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天益公司的委托代理人王相军，被上诉人王颖及其委托代理人杨艳红，被上诉人杨小峰的委托代理人邱江宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王颖在原审法院诉称：2012年4月，被告杨小峰通过刘杰介绍，到原告处宣传：被告天益公司开发的“金鼎花园”因资金短缺以新的方式出售楼房，即天益公司与各购楼者签订认购书等购楼手续；杨小峰与购楼者签订借款合同，如杨小峰还款，购楼者要归还购楼手续，如不还款，认购房屋归购楼者。基于上述情况，原告与被告天益公司于2012年5月7日和2012年5月8日签订购楼手续6份。原告与被告杨小峰于2012年5月8日签订了借款合同，内容为：借款200万元，期限3个月，杨小峰用金鼎花园6套房屋作抵押，双方约定：如不能按期还款此房屋归原告，如按期还款原告将此认购手续退还给被告，利息约定4分3厘（月利）。签订合同后，杨小峰每月按4分3厘向原告支付利息至2012年11月底，当时杨小峰已经偿还本金55万元。被告杨晓峰于2012年12月1日前仍欠原告145万元，当时抽回2套购楼手续，另4套中A区4号B单元4层02室交给原告不再回购，剩下3套仍作为回购于2012年12月1日续签100万元的借款合同。借款到期后，原告多次索要，二被告至今未交付A区4号B单元4层02室。二被告的卖楼及借款是他们的合意行为，给原告造成的损失应承担连带责任。原告诉至法院，要求二被告连带给付原告购楼款145万元及利息（从2012年12月1日起至还款之日止，按月利4分3厘标准计息。）
杨小峰在原审法院辩称：1、被告杨小峰是接受天益公司委托代其出售房屋，在出售过程中，已向原告说清如在规定期限内还清借款，可将房屋收回，如果在还款期限内没还清借款，房屋归原告所有，被告杨小峰行使此权利包括借款和买卖房屋均是接受天益公司的委托。2、在本案中，被告杨小峰借款之后，已经陆续对原告进行了还款，在合同没有关于利息约定的情况下，应按银行同期的贷款利率计算利息，所以原告要求还借款145万元及利息按4分3厘计算没有法律依据。
天益公司在原审法院辩称：1、杨小峰及曲晓冰都不是答辩人的工作人员，被答辩人在补充诉状中所称“天益公司采取新的销售方式，由天益公司与各购楼者签订认购书，由杨小峰与购楼者签订借款合同，如杨小峰不能还款，认购的房屋归认购者所有”这一段陈述没有事实依据。从被答辩人最初的起诉要求天益公司交付房屋，到后来变更请求，要求天益公司与杨小峰共同偿还债务，这两个诉讼请求之间差距特别大，就能说明被答辩人在起诉之初就掩盖了案件事实，所以，我们认为原告在诉状中所做的陈述是不可信的。所有借款给杨小峰的人，都知道杨小峰是金鼎花园小区的施工方，不是开发商，之所以借款给杨小峰而没有借给天益公司，就能说明借款人知道杨小峰不是天益公司的工作人员，被答辩人要求天益公司与杨小峰共同偿还债务是没有事实依据的。杨小峰在答辩中没有否认其应向原告偿还债务，说明杨小峰也承认其借款行为不是职务行为。2、答辩人没有为杨小峰的对外借款提供担保，原告在诉状中所称的天益公司的房产在杨小峰不能偿还借款的情况下，归原告所有，违反法律的禁止性规定，同时天益公司也没有做出承诺，原告诉请没有事实依据，天益公司从未授权杨小峰代理买卖房屋及借款。综合以上两点，原告的诉讼请求不能得到法院的支持。
原审认为：能够确认杨晓峰向原告借款金额是 145万元；能够确认原告与杨小峰双方约定的利息标准是月利 4分3厘，但双方约定的利息标准过高，杨小峰应按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付原告利息，期限自2012年12月至判决生效之日止；因天益公司与原告签订的待售商品房认购书及杨小峰与原告签订借款协议是二被告的合意行为，故天益公司应承担连带给付义务。在本案中，原告与天益公司签订的认购书及收据形成了房屋买卖的法律关系，原告与杨小峰签订的借款协议形成了借款合同的法律关系，原告与二被告这两种关系的形成是二被告合意的结果。也就是说，虽然原告与二被告表面看形成了两种合同关系，但两种合同关系是二被告合意共同行为，实质是整体一个行为。如果没有二被告的合意行为，原告不会单独去购买天益公司的楼房，也不会单独去和杨小峰签订借款协议书，并将本案诉争的款项交给被告杨小峰。杨小峰不按照借款协议约定的内容履行还款义务，天益公司不按照认购书约定的内容履行约定义务，无论从哪个角度看，二被告的上述共同行为，都是实施了对原告共同侵权的行为。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。现原告要求杨小峰按照借款合同约定履行给付145万元，天益公司承担连带给付义务，符合法律规定，应予支持。至于杨小峰辩解已经偿还100万元，但无充分有效证据加以证明，而天益公司否认杨小峰有向原告借款的事实，但无反驳证据，故对二被告辩解的理由因缺乏事实依据，不予采信。对于原告主张利息一事，原告与杨小峰签订借款回购协议时，虽然口头约定利息标准是月利4分3厘，因杨小峰实际上一直按此标准履行给付义务，且在庭审中，杨小峰提交一张收条内容为：今王颖收到曲晓冰（杨晓峰的财会人员）的利息8万6千元，6月7日至7月7日。从上述内容不难看出，原告与杨小峰之间实际履行的利率标准就是月利4分3厘。但原告要求被告按月利4分3厘标准支付利息过高，应按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付利息。经审理查明，杨小峰给付原告的利息截止时间是2012年12月1日，故应判令杨小峰自2012年12月2日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付利息。据此判决：杨小峰于判决生效后给付原告王颖欠款本金145万元，并自2012年12月2日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付利息。天益公司承担连带给付义务。案件受理费 28900元，由二被告连带负担。
天益公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误。现无法认定杨小峰向王颖借款、借款本金及约定的利息是多少，以及杨小峰已经向王颖偿还多少本金及利息。2、原审判决适用法律错误。原审判决适用《侵权责任法》判决上诉人承担连带责任错误。3、原审判决程序违法，应当追加长春建工集团有限公司作为共同被告参加诉讼。杨小峰是代表长春建工集团有限公司所从事的职务行为，王颖与杨小峰之间的借款行为，应当由长春建工集团有限公司承担责任。上诉人多次申请法院依法调取杨小峰的会计账本及相关的交易明细，一审法院拒绝调取，对上诉人判决不公。
王颖辩称：原审判决符合法律规定，请求二审法院维持原判。
杨小峰辩称：原审判决符合法律规定，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明：2012年5月8日，王颖借给杨小峰人民币200万元，后杨小峰陆续还款。2012年12月1日，杨小峰与王颖达成协议，内容为：“甲方王颖，乙方杨小峰，甲乙双方就资金借贷一事，签订协议如下：1、甲方借给乙方人民币100万元整。2、此项借款的日期为2012年12月1日至2012年12月31日。3、乙方用金鼎花园房屋叁套作为此项借款的抵押，此网点房屋的《认购书》及放款的收据开具甲方的名字，如到期乙方不能还款，此房屋自动归甲方所有，如到期乙方按时还款，甲方则应无条件无偿地将此房屋退还给乙方，并办理相关退还手续。此项由丙方担保。4、如有纠纷……。5、此协议……。6此协议代借据使用。7、此协议抵押物为金鼎花园A区2号A单元13层02室；A区6号D单元7层02室；B区4号26室。甲方王颖签字，乙方杨小峰签字，落款日期为2012年12月1日。2012年4月28日，天益公司与王颖签订三份金鼎花园认购书，分别为：位置为B区4号26室，建筑面积195.30平方米，单价7000元，总房款1367100元，并出具收据；位置为A区4号B单元4层02室，建筑面积约153.20元，单价3750元，总房款574500元；位置为A区6号D单元7层02室，建筑面积约122.52平方米，单价3750元，总房款459450元。另查明，2012年5月7日，双方签订第四份认购书，位置为A区2号A单元13层02室，建筑面积为74.8平方米，单价3750元，总房款为280500元。该房屋认购书签订后，王颖与杨小峰达成协议，该楼房杨小峰不再回购，王颖直接以其出借给杨小峰的45万元购买该楼房。后天益公司拒绝向王颖交付房屋，故王颖请求杨小峰返还借款45万元。
本院认为：本案被上诉人王颖与杨小峰之间签订了借款协议书，在协议书中明确约定了用金鼎花园小区的3套房屋进行抵押，尽管天益公司未在借款协议书中担保人一栏签字盖章，但是天益公司与王颖签订了房屋认购书及为王颖开具了收款收据，收据中收款方式注明是“杨小峰借款”，其客观行为足以认定天益公司对杨小峰的借款行为提供了抵押担保。因此，本院认为双方签订房屋认购书的目的不是为了买卖商品房，而是为了确保借款的偿还，是为了王颖实现债权提供的担保，是变相的抵押。在王颖与杨小峰之间借款协议中就房屋抵押约定：“如到期杨小峰不能还款，此房屋自动归王颖所有，……”该条款违反了担保法第四十条关于“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”的规定，抵押合同中的“流质条款”应属无效。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”的规定，对于流质抵押条款无效，债权人王颖并无过错，依据上述规定，天益公司与杨小峰就王颖无法追回欠款的损失应承担连带赔偿责任。王颖无法追回的欠款及利息损失与原审判决杨小峰应给付的本金及利息数额相同。原审法院适用法律存在错误，本院予以纠正。但判决主文内容正确，故应予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28900元由双辽天益房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张厚国
代理审判员 赵文涛
代理审判员 田永利
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 赵 娜