吉林省敦化市人民法院
民事判决书
（2014）敦民初字第1786号
原告：李光先，住敦化市。
委托代理人：李仁杰，住安图县。
被告：敦化市广聚源肉牛养殖有限公司。住所敦化市大石头镇回族村。
法定代表人：王全启，经理。
被告：张立，个体工商户，住敦化市。
委托代理人：宋庆亮，敦化市渤海街办事处法律服务所科员。
原告李光先诉被告敦化市广聚源肉牛养殖有限公司、张立提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李光先及其委托代理人李仁杰，被告张立委托代理人宋庆亮到庭参加诉讼。被告敦化市广聚源肉牛养殖有限公司经传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年11月15日，原告给二被告打混凝土地面时，原告受伤，造成手指伤残。2013年11月7日向劳动部门提出认定工伤，后经过一审、二审不认定有事实劳动关系，并认定有雇佣关系。二审时，二被告曾同意每人支付原告一半的损失，但一直未给付。现请求法院依法判令二被告赔偿原告伤残赔偿金44495.2元（22247.8元×20×10%）、误工费90天×260元（原告每天干活收入）=23400元、护理费127.94元×60天=7676.4元、住院伙食补助费60天×100元=6000元、鉴定费1300元、交通费136元，共计81607.6元，并由二被告承担本案的诉讼费用。
被告张立辩称：原告在2013敦民初字第3297号民事诉讼中，向被告敦化市广聚源肉牛养殖有限公司主张权利，经延边州2014延中民终字第238号民事判决，驳回其诉讼请求。双方争议已经历了劳动仲裁、诉讼程序，都没有支持原告的主张，原告属于重复告诉，违反一事不再理原则。原告是2012年10月份受伤，距2014年7月22日起诉时隔近两年，该期间已过了法律规定的人身损害赔偿请求的诉讼时效，且原告一直向被告敦化市广聚源肉牛养殖有限公司主张权利，被告张立对原告主张各项损失的赔偿标准不认可，原告的损失与被告张立无关，其主张的各种损失数额，被告张立没有给付义务，被告张立不承担任何责任。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本案争议的焦点是：1、原、被告是否存在劳务关系及各自应承担的责任比例；2、原告的诉讼请求是否有依据，应否支持。
原告为证明自己的主张，向本院提供的证据有：
证据1，证明1份（出证人张某某，被告张立的弟弟）。
证明原告在干活中受伤的经过。
被告张立质证有异议，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。证人应出庭作证，无法定事由不出庭，不具有合法性，不应当采信。证明内容不真实，名称和地点不真实、不确切，与本案没有关联性，不应作为认定本案事实的依据。
证据2，（2013）敦民初字第3297号民事判决书1份、(2014)延中民一终字第238号民事判决书1份(复印件)
证明两份判决书对事实查得很清楚，被告张立与被告广聚源养殖有限公司签订了劳动合同，原告是为二被告打工。
被告张立质证有异议，对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，该组证据的主体是原告与被告敦化市广聚源肉牛养殖有限公司，并无被告张立，不应作为认定被告张立与原告之间存在劳务关系的依据。同时，该组证据体现原告在（2013）敦民初字第3297号和(2014)延中民一终字第238号民事案件中至始至终是向被告敦化市广聚源肉牛养殖有限公司主张权利，也主张被告张立是替被告敦化市广聚源肉牛养殖有限公司支付的工资，所以被告张立与原告之间无任何劳务关系。
证据3，敦化市康复医院诊断书1份、康复医疗站诊断书1份、康复医疗站透视请求报告单1份。
证明原告受伤后在该医院治疗。
被告张立质证无异议，原告的治疗与我方没有关系。
证据4，吉林天平司法鉴定所司法鉴定意见书1份。
证明原告本次损伤构成十级伤残以及误工损失日是90日的事实。
被告张立质证有异议，对证据真实性无异议，对证明问题有异议，该证据不能证明原告与被告张立之间存在劳务关系，该份证据与我方无关。
证据5，鉴定费票据1张。
证明原告做鉴定花费1300元。
被告张立质证有异议，对证据的真实性、来源、证明问题无异议。该份证据不能证明原告与张立之间存在劳务关系，所以原告的损失不应当由被告张立承担。
证据6，交通费票据9张。
证明原告去延吉选择鉴定机构及做鉴定所花费的三次往返的交通费195元。
被告张立质证无异议。
被告张立未提供证据。
被告敦化市广聚源肉牛养殖有限公司未出庭未质证。
经庭审质证及对证据分析，本院综合认证如下：
原告提供的证据1，张某某的证明1份，用以证明原告在干活中受伤的经过，被告张立对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证人应出庭作证且证明内容不真实、无关联，本院认为，该证人未出庭作证且无法核实该证明的真实性，不予采信。原告提供的证据2，（2013）敦民初字第3297号民事判决书1份及(2014)延中民一终字第238号民事判决书1份，用以证明两份判决书对事实查得很清楚，被告张立与被告广聚源养殖有限公司签订了劳动合同，原告是为二被告打工，被告张立对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，该组证据体现原告在（2013）敦民初字第3297号和(2014)延中民一终字第238号民事案件中至始至终是向被告敦化市广聚源肉牛养殖有限公司主张权利，也主张被告张立是替被告敦化市广聚源肉牛养殖有限公司支付的工资，所以被告张立与原告之间无任何劳务关系，本院认为，该组证据为已生效的判决书，予以采信。原告提供的证据3，敦化市康复医院诊断书1份、康复医疗站诊断书1份、康复医疗站透视请求报告单1份，用以证明原告受伤后在该医院治疗，被告张立对证据的真实性及证明问题均无异议，但认为原告的治疗与我方没有关系，本院认为，该组证据具有真实性、客观性、关联性，能够证明原告所要证明的问题，予以采信。原告提供的证据4，吉林天平司法鉴定所司法鉴定意见书1份，用以证明原告本次损伤构成十级伤残以及误工损失日是90日的事实，被告张立对证据真实性无异议，对证明问题有异议，认为该证据不能证明原告与被告张立之间存在劳务关系，该份证据与我方无关，本院认为，该证据具有真实性、客观性、关联性，能够证明原告所要证明的问题，予以采信。原告提供的证据5，鉴定费票据1张，用以证明原告做鉴定花费1300元，被告张立对证据的真实性、来源、证明问题无异议，但认为该份证据不能证明原告与张立之间存在劳务关系，所以原告的损失不应当由被告张立承担，本院认为，该证据具有真实性、客观性、关联性，能够证明原告所要证明的问题，予以采信。证据6，交通费票据9张，用以证明原告去延吉选择鉴定机构及做鉴定所花费的三次往返的交通费195元，被告张立对证据的真实性及证明问题均无异议，予以采信。
根据当事人的陈述及采信的证据，结合庭审调查，本院综合认定如下事实：
2012年11月15日，原告李光先在被告敦化市广聚源肉牛养殖有限公司为被告张立打混凝土地面，原告李光先无证驾驶被告张立所有的无牌照的黄色翻斗三轮车在工地内拉混凝土，不慎将车陷入坑中，造成手指断伤。受伤后，原告到敦化市康复综合门诊和敦化市康复医疗站进行治疗，经检查诊断为右手挤压伤，右手中指中节指骨开放性粉碎性骨折，右无名指中节指骨骨折，右小指中节、末节离断伤。原告李光先的本次损伤委托吉林天平司法鉴定所予以鉴定，吉林天平司法鉴定所根据案情、提供材料、检查结果及医疗鉴定结果，于2014年10月17日出具吉林天平司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书（吉天司鉴所【2014】法临鉴字第706号），鉴定意见为李光先本次损伤属拾级伤残；误工损失日90日。原告李光先支付鉴定费1300元。
另查明，原告李光先于2013年向敦化市人民法院提起诉讼，请求确认原告李光先与被告敦化市广聚源肉牛养殖有限公司是劳动关系。敦化市人民法院于2014年1月18日作出（2013）敦民初字第3297号民事判决书，认为原告李光先主张确认与被告敦化市广聚源肉牛养殖有限公司之间存在事实劳动关系的主张，根据查明的事实及采信的证据，原告未提供张立是替被告敦化市广聚源肉牛养殖有限公司支付本人工资的证据，且被告敦化市广聚源肉牛养殖有限公司否认与原告存在劳动关系，不属于用人单位招用劳动者未定立书面合同、不符合劳动关系成立的条件，且不属于《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条所规定的情形，判决驳回原告李光先的诉讼请求。原告李光先不服，上诉至延边朝鲜族自治州中级人民法院，延边朝鲜族自治州中级人民法院于2014年6月24日作出（2014）延中民一终字第238号民事判决书，认为被告敦化市广聚源肉牛养殖有限公司将工程发包给案外人张立（本案被告），李光先系张立雇佣的工人，由张立支付工资，敦化市广聚源肉牛养殖有限公司无任何规章制度适用于李光先，李光先不受该公司的管理，该公司也未给李光先安排工作、支付报酬，李光先所提供的劳动也不是敦化市广聚源肉牛养殖有限公司的业务组成部分，李光先所提供的证据不足以证明双方存在劳动关系，对其诉讼请求不予支持，其所受损害应另行解决，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。
本院认为，根据已生效的（2013）敦民初字第3297号民事判决书及(2014)延中民一终字第238号民事判决书，能够认定原告李光先与被告张立之间存在劳务关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，被告张立具有选任过失且疏于管理，应对原告李光先在施工过程中遭受的损害承担赔偿责任，原告李光先无证驾驶翻斗三轮车运输混凝土，明知未完工的牛舍基础地面存在填埋的混凝土坑，仍然选择在该施工地面行驶，自身对损害的发生存在疏忽大意及过失，应减轻被告张立的赔偿责任。结合本案案情，本院酌定被告张立承担60%的赔偿责任，原告李光先自行承担40%的损失。原告主张的伤残赔偿金44495.2元（22247.8元×20×10%），原告长期以打工为生，定残时年满67周岁，故其伤残赔偿金应为28956.98元（22274.60元×13×10%）。原告主张的误工费23400元（90天×260元），本院认为，已生效的（2013）敦民初字第3297号民事判决书已认定原告李光先受雇于张立，工资为260元∕天，故予以支持。原告主张的鉴定费1300元，属于原告的合理损失，予以支持。原告主张的交通费195元，属于原告的合理损失且被告张立无异议，予以支持。关于原告主张的护理费7676.40元（127.94元×60天）、住院伙食补助费6000元（60天×100元），原告未住院治疗且未提供本次损伤需要护理的有效证据，故不予支持。原告的合理损失为，伤残赔偿金28956.98元（22274.60元×13×10%）、误工费23400元（90天×260元）、鉴定费1300元、交通费195元，共计53851.98元，被告张立应承担32311.19元（53851.98元×60%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下:
一、被告张立于本判决生效之后立即赔偿原告李光先人民币32311.19元；
二、驳回原告李光先的其他诉讼请求。
如果被告张力未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1550元，邮寄费50元，合计1600元，由被告张立负担658元，原告李光先负担942元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审 判 长 毛 春
审 判 员 郭立鑫
代理审判员 高红丽
二○一四年十二月九日
书 记 员 张立全