吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白山民二终字第290号
上诉人（原审被告、反诉原告）：通化远铭房地产开发有限公司。住所地：吉林省通化市建设大街。
法定代表人：崔学礼，经理。
委托代理人：任成杰，吉林审航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈长顺，男，汉族，无职业，住吉林省抚松县。
委托代理人：曲云，吉林泉诚律师事务所律师。
原审被告：苗志刚，男，汉族，抚松县文化馆职员，住吉林省抚松县。
委托代理人：袁春日，吉林王利律师事务所律师。
原审被告：徐凤花，女汉族，无职业，住吉林省抚松县。
委托代理人：袁春日，吉林王利律师事务所律师。
上诉人通化远铭房地产开发有限公司（以下简称远铭公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服白山市抚松县人民法院（2014）抚民二初字第342号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
陈长顺原审诉称：2009年6月2日，苗志刚以远铭公司的名义与陈长顺签订《工程施工合同》，约定陈长顺以大包方式承包远铭公司位于抚松镇北江公园西侧山水佳园小区1、2、3号楼的采暖、排水工程，总造价855000元（57元／平方米）。工程完工后，徐凤花为陈长顺出具了415000元的欠据，之后只给付200000元，尚欠215000元。陈长顺多次找苗志刚、徐凤花索要，其二人都以无钱为由拖延未付。要求依法判令陈长顺、苗志刚、远铭公司连带给付陈长顺水暖工程款215000元及利息（自2011年10月20日起计算至工程款付清时止，按中国人民银行贷款利率计算）。
远铭公司原审反诉称：2009年6月2日，远铭公司同陈长顺签订工程施工合同，约定由陈长顺以大包的形式进行施工，使用的所有材料必须符合国家质量标准，否则造成损失由陈长顺承担。2010年部分住户入住后反映温度低，远铭公司多次找陈长顺解决，其以解决不了为由拒绝解决。部分住户反映排水存在问题，后远铭公司刨开地面之后，发现排水未按设计图纸施工，并向部分住户出具欠条，此款最终由远铭公司先行支付。A1号楼的10户住户自2010年至2012年因取暖温度低，未向远铭公司缴纳取暖费。远铭公司于2013年对A1号楼室外地下取暖管道进行维修，发现陈长顺仅使用部分4寸的管道，另一部分管道进行缩径，整个管道均未按国家标准进行施工。远铭公司认为，陈长顺未按合同约定使用国家质量标准的材料，并且在施工中偷工减料，也未按设计图纸施工，是造成取暖、排水工程不合格的主要原因，故提起反诉，请求依法判令：一、陈长顺承担远铭公司因返修采暖工程所支出的材料费和人工费各项损失43560元；二、陈长顺承担1号楼2010年至2012年取暖费末缴纳的损失126336元；三、陈长顺承担3号楼排水管道未按设计施工已造成两户的损失10000元，并责令陈长顺依法返修3号楼的排水工程；四、陈长顺对A1、A2、A3号楼承担返修责任（材料是否符合国家质量标准，以司法鉴定为准）；五、诉讼费用由陈长顺承担。
对于远铭公司的反诉，陈长顺原审辩称：1、陈长顺完全按远铭公司提供的图纸和其派到现场的监理及质检员的要求对采暖、排水进行施工，图纸是远铭公司找专业人员设计的。如果正常供暖，排水，都是应当达标的。如果供暖温度不达标或者排水不畅，责任也不在陈长顺。本案工程结束后至远铭公司提出反诉之前，远铭公司根本没有找陈长顺反映供暖温度低，要求解决。因此，远铭公司所称“2010年，远铭公司为解决采暖问题，多次找陈长顺解决，陈长顺以解决不了拒绝解决”是不真实的。况且，构成温度不达标的原因应当有很多，入住率低、阀门没开或开了一部分、锅炉供暖系统烧的不热等原因都会导致供暖不热。如果有排水不畅，责任不在陈长顺。陈长顺根本没有因排水问题向住户出具过欠条。远铭公司陈述陈长顺向住户出具欠条之说与事实不符。2、陈长顺完全是按照远铭公司的要求购买的施工材料，材料在使用之前是经过远铭公司派到现场的监理和质检员及技术人员的检验合格后才使用的。从2009年10月30日工程结束至陈长顺起诉前4年半的时间，远铭公司从未提出材料质量问题，陈长顺起诉后提质量问题，明显无理。如认为材料质量不合格，应当在质保期内提出，要求对已使用了4年半的材料做质量鉴定明显无理。3、本案工程完工是2009年10月30日，工程质量保质期是二年。工程结算后，苗志刚之妻徐凤花最后一次支付工程款的时间是即将超过质保期的2011年10月19日。如工程质量有问题，不可能在质保期满时继续给付陈长顺工程款。远铭公司现在提出反诉是无理的，应驳回其反诉请求。
苗志刚、徐凤花原审辩称：2009年6月2日，苗志刚、徐凤花与陈长顺签订了合同，范围为采暖和排水工程，承包方式为大包，在施工过程中，陈长顺采购的建筑材料不符合合同约定的国颁标准，施工工艺不符合国家规定的《建筑给水排水及采暖工程施工工艺标准》，徐凤花、苗志刚同意远铭公司的反诉主张。
原审法院审理查明：2009年，苗志刚、徐凤花挂靠远铭公司在抚松县抚松镇北江公园西侧进行山水佳园小区A1、A2、A3号楼房的开发建设。同年6月2日，二人将三幢楼房的给排水（其中A1号楼三至六层除外）、采暖工程以大包的方式发包给陈长顺，远铭公司与陈长顺签订的《工程施工合同》约定：“工程总造价855000元（57元／平方米，竣工后按实际建筑面积计算），2009年5月25日开工，2009年10月30日竣工，远铭公司应于2009年5月25日向陈长顺提供所有工程设计图纸，陈长顺负责机械设备，所需材料全部由陈长顺采购，符合国家质量检验标准，否则造成损失均由陈长顺负担；工程款按人工费加材料费办法结算，陈长顺采取全额垫付方式，竣工验收合格后远铭公司一次性拨付总工程款额的95%，其余5%做为保修费在保修期结束后退还；工程竣工验收后，陈长顺对施工的土建工程质量保修二年；远铭公司派杨志强为驻现场负责人，陈长顺派徐建华为现场施工负责人，对工程进度、质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间验收手续及其他事宜，本合同自双方签订之日生效”等。之后，陈长顺将上述采暖、排水安装的劳务工程承包给林长平、张耐栋、张延民三人。当年A1号楼的土建工程未能完工，林长平等三人只进行了A2、A3号楼的采暖、给排水工程施工。次年A1号楼土建工程完工后，给排水安装工程顺利施工，A1号楼外网采暖部分因开发方迟迟未能提供施工图纸，无法施工。入秋后，在仍无外网采暖图纸的情况下，苗志刚及在场的施工员、质监员、技术人员告知按其要求施工即可，林长平等人才按其指令将A1号楼外网采暖施工完毕。2011年5月5日,徐凤花为陈长顺出具415000元欠据一份，同年7月20日、10月19日，徐凤花分别支付100000元，尚欠215000元。
另查明，本案山水佳园小区A1、A2、A3号楼建设工程至今未经有关部门进行竣工验收，但2010年已对外出售并交由业主和回迁户入住使用。
原审法院认为：陈长顺起诉远铭公司、苗志刚、徐凤花尚欠其工程款215000元，有徐凤花2011年5月5日出具的欠据证实其主张成立。双方诉争纠纷属于建设工程施工合同纠纷。本案双方当事人争议的主要焦点是远铭公司反诉的事实是否成立，反诉的各项请求应否支持问题。远铭公司反诉称A1号楼外网采暖未按图纸施工，缩径安装外网采暖管道导致供热不达标。陈长顺一方负责施工的林长平、张耐栋当庭证明施工前曾多次向开发方索要该幢楼房外网采暖施工设计图纸，但开发方始终未能提供，入冬后开发方在派驻现场施工员、质监员、技术员一致要求按其所说进行外网联接情况下，林长平等具体施工人员方按口头指令进行了有关施工，远铭公司在庭审中承认自己没有委托设计过A1号楼外网采暖管道施工图纸，也无法提供该图纸，故远铭公司所述陈长顺关于A1号楼外网采暖管道未按图纸施工存在违约行为的主张不成立。开发方未提供A1号楼的采暖外网管道施工设计图纸、其让施工人员按其要求进行施工，作为施工人员理当服从，基于上述原因，即使日后A1号楼采暖管线存在影响供暖因素，后果责任也不应归责于施工方，理应由开发方自负，远铭公司反诉要求陈长顺承担因返修A1号楼采暖工程所支出的材料费和人工费损失43,560.00元的主张，于法无据，不予支持。开发方有派驻施工现场的监理、质检员等负责监督施工情况，陈长顺购买施工所用管材，在使用之前需要经过上述人员检验合格后方能投入使用，施工期间现场监理人员未阻止，证明材料质量合格。诉讼中，远铭公司申请对采暖管材是否符合国家规定质量标准进行鉴定，依据不足，不予准许。
远铭公司所说业主张安荣家下水管道排水不畅，陈长顺的证人当庭证实系因管道弯头处被一矿泉水瓶堵塞所致，现无证据证明矿泉水瓶系陈长顺方施工人员施工期间人为放置，故上述情形不能归责于陈长顺。远铭公司提供的业主张安荣家地下排水管道维修照片能够反映出陈长顺对地下排水工程进行施工时已经正常使用三通管材进行安装的事实，并非远铭公司所猜测的在地面铺设的管材上采用切孔插管方法代替使用三通管材安装情况。陈长顺承包的只是采暖、给排水安装工程，土建工程与其无关。业主许传凤家卫生间地下排水管道发生泄漏，陈长顺的证人当庭证明是因许传凤入住一、二层复式楼房时将原有卫生间进行改造移位至原储藏间位置，下水管道进行了改动，地下排水管脱节，系土建工程回填土下沉所致，与原始施工无关，因此，改造之后无论新、旧卫生间地下排水设施出现泄漏问题，均不能归责于陈长顺的施工。远铭公司提供的前述两组照片，不能证明陈长顺施工时存在缺陷问题。苗志刚的证人于仁全当庭证明A1号楼下水管有异味是在小区院内的地面底下，不是在楼内，也与陈长顺承包工程范围无关。庭审中，远铭公司承认其开发的山水佳园小区建设工程至今未进行竣工验收，远铭公司反诉时称“2010年部分住户入住后反映温度低……10户2010年至2012年未交供热费”，证明诉争建设工程未经竣工验收即已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”之规定，远铭公司提起的各项反诉请求均于法无据，均不予支持。陈长顺无承包诉争工程的施工资质，其与远铭公司之间签订的《工程施工合同》应依法认定无效。苗志刚、徐凤花挂靠远铭公司进行房地产开发建设，对外产生的的债务应由挂靠人和被挂靠人负连带给付责任。陈长顺要求远铭公司、苗志刚、徐凤花连带给付尚欠工程款215000元，于法有据，应予支持。根据双方约定的竣工验收合格后一次性拨付总工程款额的95%，其余5%做为保修费在二年保修期结束后退还的结算办法，5%保修费数额应为42750元（总价款855000元×5%）。合同约定的竣工日期为2009年10月30日，因本案争议的A1号楼土建工程当年未完工，导致陈长顺承包的采暖、给排水工程当年无法按期完工，责任不在陈长顺方，故扣留的保修费应自2011年11月1日返还较为合理。原审法院判决：“一、远铭公司、苗志刚、徐凤花于本判决生效后三日内给付陈长顺工程款215000元及利息（自2011年10月20日起至2011年10月31日按172250元本金计息，自2011年11月1日起至付清之日止按215000元本金计息，以上利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回通化远铭房地产开发有限公司的各项反诉请求。”
远铭公司的上诉理由为：一、原审法院根据徐凤花出具的欠据认定工程款数额错误，应通过双方最终结算或者鉴定确定；二、远铭公司仅是将资质借用给苗志刚，与徐凤花无关，且三者非挂靠关系亦无连带责任；三、远铭公司并非擅自使用本案工程，争议工程至今未验收的主要原因系陈长顺未按合同要求提交工程验收报告导致；四、陈长顺施工工程尤其是隐蔽工程存在严重质量问题，陈长顺应承担责任；五、本案的工程款数额及工程质量应通过司法鉴定程序确定。六、证人林长平、张乃栋因与本案有利害关系，其所证实的内容不客观、不真实，原审法院不应予以采信。请求二审法院发回重审或依法改判，一、二审案件受理费由陈长顺承担。
陈长顺答辩称：一、本案隐蔽工程完成后，由苗志刚派人到现场验收合格并负责覆盖；二、本案争议工程已过2年质保期；三、证人林长平和张乃栋在施工过程中是依据发包方提供的图纸和其派到现场的技术人员的指挥施工，只是从中赚取人工费，其二人不是本案最终的责任主体，与本案没有利害关系。而且，本案工程早已完工多年，其二人还是本案工程的实际施工人员，其出庭所证实的内容是真实有效的。原审法院判决正确，请求二审法院依法维持原判。
苗志刚答辩称：苗志刚的答辩意见与远铭公司的意见一致。
徐凤花未到庭答辩。
二审审理查明:原审法院于2014年11月6日第二次开庭审理时苗志刚、徐凤花、远铭公司自认山水家园小区系苗志刚、徐凤花夫妻挂靠远铭公司开发建设，建成后供热及取暖均由苗志刚负责。
其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：原审庭审中远铭公司、苗志刚、徐凤花均认可本案所涉建设工程系由苗志刚、徐凤花挂靠远铭公司进行建设，故远铭公司主张其仅是将资质借用给苗志刚，与徐凤花无关，双方非挂靠关系，远铭公司不应承担连带责任没有依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，远铭公司对于涉案建设工程未经竣工验收，即于2010年擅自使用，故该工程的实际竣工日期应为2010年。2011年5月5日，徐凤花为陈长顺出具415000元的欠据，应为双方按照合同约定对工程价款进行的结算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，陈长顺有权要求远铭公司、苗志刚、徐凤花按欠条记载的数额支付工程价款。远铭公司主张工程款数额应通过司法鉴定程序确定没有依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，本案争议工程至今仍未竣工验收，而远铭公司自认其已于2010年将相关工程的房屋为住户办理入住手续并实际使用，且陈长顺施工工程为山水佳园小区A1、A2、A3号楼的给排水、采暖工程，不属于地基基础工程和主体结构的范畴，故远铭公司上诉主张陈长顺施工的工程存在质量问题并申请进行司法鉴定没有事实及法律依据，本院不予支持。远铭公司主张本案争议工程至今未验收的主要原因系陈长顺未按合同要求提交工程验收报告导致，但其未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，本院对远铭公司的此项上诉主张不予支持。远铭公司主张陈长顺提供的本案证人与本案有利害关系，其证人证言不应采信。原审法院未将证人证言单独作为认定案件事实的依据，且远铭公司对本案证人证言亦未提供有效证据予以反驳。故本院对远铭公司的此项上诉主张不予支持。
综上，原审判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8420元，由上诉人通化远铭房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱瑛华
代理审判员 杨鸿宇
代理审判员 郭惠靖
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 李 勇