吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白山民二终字第261号
上诉人（原审被告）:吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司（原抚松县鸿源亿鑫科技开发有限公司）。住所: 吉林省抚松县抚松镇香江路196号。
法定代表人：刘相源，经理。
委托代理人：解文亮，吉林连星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吉林仁和通讯科技有限公司。住所: 吉林省抚松县抚松镇北新区参乡路外国语学校2#住宅楼。
法定代表人：高云林，经理。
委托代理人：袁春日，吉林王利律师事务所律师。
上诉人吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服抚松县人民法院（2015）抚民二初字第276号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
吉林仁和通讯科技有限公司原审诉称：2013年，吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司委托吉林省万荣招投标有限公司对吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司开发的抚松县农村光纤入户宽带信息网络工程改造项目一期工程招标。2013年9月29日，吉林仁和通讯科技有限公司中标，交纳中标费54347.68元。2013年9月30日，吉林仁和通讯科技有限公司与吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司签订通讯施工承包合同书。合同第二十七条约定：工程停建，“赔偿乙方有关损失”；第三十四条约定：“违约方承担全部的损失赔偿责任”。合同签订后，吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司无建设资金，没有履行合同，给吉林仁和通讯科技有限公司造成一定的经济损失。故要求吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司赔偿经济损失54347.68元;并增加诉讼请求,要求解除双方签订的通讯施工承包合同。
吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司原审答辩并反诉称：不同意解除合同。一、本案诉讼主体错误。吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司委托吉林省万荣招投标有限公司对抚松县农村光纤入户宽带信息网络工程改造项目一期工程向社会公开招标。吉林仁和通讯科技有限公司中标，按招标合同第六条第二项约定：“招标费用由中标单位统一支付”。吉林仁和通讯科技有限公司将招标费用交给了吉林省万荣招标公司，未交予吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司。所以，本案诉讼主体错误。二、吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司与中标单位吉林仁和通讯科技有限公司签订了工程合同，对工程位置、工程投资、工程建设内容进行了约定，吉林仁和通讯科技有限公司随即将工程转包给第三方王某某工程队。王某某工程队按吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司与吉林仁和通讯科技有限公司签订的工程合同进行了施工。吉林仁和通讯科技有限公司资质等级为丙级，王某某工程队没有资质，吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司默许了吉林仁和通讯科技有限公司的行为。王某某工程队对吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司的工程进行了开工建设，吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司先后向吉林仁和通讯科技有限公司划款17万元，向王某某工程队划款20万元(银行划款流水为证)。到目前为止，包给王某某的工程按合同约定的工程量仅完成了30%，致使吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司无法对施工区域进行网改，给吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司造成经济损失。为此，吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司提出反诉请求，要求吉林仁和通讯科技有限公司赔偿吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司经济损失10万元。
吉林仁和通讯科技有限公司原审针对反诉答辩称：因吉林仁和通讯科技有限公司没有施工，故吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司所称的损失与吉林仁和通讯科技有限公司无关。
原审法院审理查明：2012年11月22日，抚松县发展和改革局发文同意吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司申报的“农村光纤入户宽带信息网络工程改造项目”备案。备案有效期自发文之日起2年内。2013年7月30日，吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司委托吉林省万荣招投标有限公司对“农村光纤入户宽带信息网络工程改造项目”进行招标。2013年9月29日，吉林仁和通讯科技有限公司被确定为“吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司的抚松县农村光纤入户宽带信息网络工程一期招标项目”的中标人。2013年9月30日，吉林仁和通讯科技有限公司与吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司签订“抚松县农村光纤入户宽带信息网络工程一期工程”通讯施工承包合同。合同约定，发包人：吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司（甲方），承包人：吉林仁和通讯科技有限公司（乙方）；工程名称：抚松县农村光纤入户宽带信息网络工程改造项目一期，工程范围：抚松县区域内各乡镇、村屯，工程内容：新建环网干路，承包范围：该项目一期工程，承包方式：包工、包料；合同工期：开工日期2013年10月20日、竣工日期2015年3月15日，合同工期总日历天数500天；质量等级：合格；合同价款：1069.56万元整。吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司派王某某同志为代表、吉林仁和通讯科技有限公司派工程项目部经理高云林同志为代表，负责联系及协调工作，处理工程有关事宜。工程达到开工时并经吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司确认无误后10个工作日内，支付合同价款30%，即320万等。如因一方重大违约行为致使合同不能继续履行，守约方均可解除合同并要求违约方承担全部的损失赔偿责任等。
2013年春，王某某为吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司“农村光纤入户宽带信息网络工程改造项目一期工程”中的兴参、万良、抽水区域施工。2013年年末，吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司与吉林仁和通讯科技有限公司协商签订“抚松县农村光纤入户宽带信息网络工程改造项目一期（兴参、抽水、万良）”施工合同。同时，王某某又与吉林仁和通讯科技有限公司签订“抚松县农村光纤入户宽带信息网络工程改造项目一期（兴参、抽水、万良）”施工合同。两份合同签订日期均倒签为2013年7月8日。
2014年10月1日、10月11日、10月29日，吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司合计汇款17万元至吉林仁和通讯科技有限公司账户。该款系刘相源偿还高云海的借款（本金15万元、利息2万元），高云海系高云林的弟弟。吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司另行支付王某某工程款20.6万元。
吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司要求吉林仁和通讯科技有限公司赔偿经济损失10万元。即工程延期损失763737元（工程标的额509158元×300天×0.5%）中的7万元、运费损失63000元（从梅河口市曙光防腐木材加工有限公司至抚松县来回的油炸木杆运输费）中的3万元。吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司提供梅河口市曙光防腐木材加工有限公司于2013年12月4日、12月6日、12月6日、12月15日的送货单4份，证实在抚松县松江河小山林场、抚松县万良、兴参等地收到防腐木杆（油炸木杆），签收人为刘相源或王某某。又提供梅河口市曙光防腐木材加工有限公司2014年5月24日、5月31日、6月2日、2014年11月2日收条4份，证实合计发杆：2070根，拉回数：1277根，欠杆数：793根。
原审法院认为：因证人王某某证实吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司在对“抚松县农村光纤入户宽带信息网络工程改造项目一期”公开招标前，已经安排王某某进行施工，并已支付王某某工程款20.6万元。而吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司对证人王某某的证言未提供足以反驳的证据，故对证人王某某的证言予以采信。在吉林仁和通讯科技有限公司中标，并签订“通讯施工承包合同”后至合同约定的工程竣工日期(2015年3月15日)前，吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司未通知吉林仁和通讯科技有限公司进入工地施工。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列行为之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”的规定，吉林仁和通讯科技有限公司要求解除合同的请求，予以支持。因吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，应当赔偿吉林仁和通讯科技有限公司支付的招标代理服务费54347.68元。关于吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司要求吉林仁和通讯科技有限公司赔偿损失10万元的反诉请求，因其未提供充分证据证实该损失与吉林仁和通讯科技有限公司之间存在因果关系，故依照上述法律规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，不予支持。依照上述法律规定，原审法院判决：“一、被告抚松县鸿源亿鑫科技开发有限公司赔偿原告吉林省仁和通讯有限公司经济损失54347.68元，于判决生效后三日内付清；二、驳回反诉原告抚松县鸿源亿鑫科技开发有限公司的反诉请求。案件受理费1150元，减半收取575元；反诉案件受理费2300元，减半收取1150元；均由被告（反诉原告）吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司负担。”
吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司上诉称：一审法院认定吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司违约并给付吉林仁和通讯科技有限公司招标代理服务费错误。吉林仁和通讯科技有限公司违法分包给王某某施工，违反了双方签订的通讯施工承包合同第二十三条禁止工程分包的约定，请求二审法院撤销原判，改判吉林仁和通讯科技有限公司给付吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司5万元违约金并解除双方签订的通讯施工承包合同。
吉林仁和通讯科技有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审审理查明，2015年4月1日，抚松县鸿源亿鑫科技开发有限公司经抚松县工商局核准更名为吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司。二审审理过程中，吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司自认抚松县农村光纤入户宽带信息网络工程改造项目由其自行组织施工。其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司公开招标的抚松县农村光纤入户宽带信息网络工程改造项目由吉林仁和通讯科技有限公司中标并由其交纳中标费54347.68元。虽然2013年9月30日，吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司与吉林仁和通讯科技有限公司签订了抚松县农村光纤入户宽带信息网络工程改造项目一期工程通讯施工承包合同。但该项目系由吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司自行组织施工，双方签订的通讯施工承包合同并未实际履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项、第四项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”及第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，原审法院判令解除吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司与吉林仁和通讯科技有限公司于2013年9月30日签订的通讯施工承包合同，并由吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司赔偿吉林省仁和通讯有限公司经济损失54347.68元并无不当。根据证人王某某原审证实的在吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司公开招标前已经安排王某某进行施工，王某某于2013年9月30日代表吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司与吉林仁和通讯科技有限公司签订通讯施工承包合同及吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司与王某某单独结算工程款的事实可知王某某施工抚松县农村光纤入户宽带信息网络工程改造项目系来源于吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司。故吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司上诉主张由吉林仁和通讯科技有限公司将工程违法分包给王某某，应承担违约金5万元无事实依据，本院不予支持。吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司二审陈述因吉林仁和通讯科技有限公司不施工才由其自己施工与其一审答辩称其默许吉林仁和通讯科技有限公司将工程转包给王某某工程队施工亦前后矛盾。综上，吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司上诉主张依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3450元，由吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱瑛华
代理审判员 兆艳红
代理审判员 方永刚
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 李 勇