吉林省吉林市中级人民法院
民事判决书
（2015）吉中民再字第16号
抗诉机关：吉林省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：张正超，男，1984年1月10日生，汉族，住吉林省永吉县。
委托代理人：陈宏伟，女，1980年2月14日生，汉族，系张正超妻子。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：冯树昌，男，1960年2月1日生，汉族，住吉林市船营区。
委托代理人：杨晓光，吉林盛钰律师事务所律师。
张正超因与冯树昌保证合同纠纷一案，不服本院（2013）吉中民三终字第227号民事判决，向检察机关申诉。吉林省人民检察院于2015年5月13日作出吉检民监（2014）225号民事抗诉书，向吉林省高级人民法院提出抗诉。吉林省高级人民法院于2015年6月25日作出（2015）吉民抗字第32号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员刘锐、傅婷出庭。张正超委托代理人陈宏伟，冯树昌及委托代理人杨晓光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年10月10日，冯树昌以张正超为被告向吉林市昌邑区人民法院提起诉讼。诉讼请求：判令张正超对曲文才拖欠冯树昌欠款50万元承担连带还款责任。事实与理由：2009年12月24日，曲文才因承包建设工程，向冯树昌借款50万元。2009年12月29日，冯树昌与曲文才，担保人张和有、张正超签订协议书，该协议书内容为：曲文才向冯树昌借款50万元，借款期限为六个月，从2009年12月24日起到2010年5月25日止。张和有、张正超作为曲文才的承担连带还款责任保证人，保证曲文才到期还款。张正超还用其名下坐落在集安市的林木作担保[集安市林证字（2009）第006587号]。曲文才与张正超负责办理抵押登记手续，承担相应的费用。2010年7月10日，因曲文才未能按期偿还借款，担保人张金富、张亚平、张和有又为冯树昌出具担保书，自愿为曲文才从冯树昌处借的50万元担保。后因曲文才没有履约还款，冯树昌以曲文才、张金富、张亚平、张和有为被告起诉至吉林市昌邑区人民法院，请求判令四被告承担还款50万的责任。吉林市昌邑区人民法院作出（2010）昌民二初字第358号民事判决书，判令曲文才偿还冯树昌50万，张金富、张亚平承担连带责任。后曲文才、张金富、张亚平、张和有均没有履行还款责任，且目前也没有可供执行的财产，该案处在停滞状态。根据2009年12月29日冯树昌与曲文才，担保人张和有、张正超签订的协议书，张正超应该对曲文才拖欠冯树昌50万的债务承担偿还责任，其有义务履行约定为抵押的财产登记手续，至今其上述责任并没有免除。冯树昌有权要求其履行担保义务。张正超至今既不履行还款责任，也不办理林权抵押登记，实际上是逃避担保责任。张正超辩称：不同意承担还款责任。理由如下：1.冯树昌所诉与事实不符。张正超是2009年12月24日与冯树昌签订的含有担保条款的协议书，主债务履行期限为2010年5月25日。还款期限届满后，债务人曲文才没有履行还款义务，冯树昌多次找到担保人张和有、张正超，要求张和有、张正超对此债务重新做担保。由于张正超的集安林照不好办理抵押手续，冯树昌提出重新更换担保人，由张亚平、张和有、张金福分别以各自购买的商品房作为物保，同时三人出具了担保书。冯树昌基于后来与担保人重新达成的协议已经向法院主张权利，（2010）昌民二初字第358号民事判决书已经对此做出裁判。2.张正超不同意对曲文才欠款50万元承担连带担保责任。主债务履行期限为2010年5月25日。对担保期间约定为债务人曲文才还清全部欠款为止或借款期限满五年。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期满之日起两年。张正超的保证期间到2012年5月25日，冯树昌起诉时是2012年9月29日，此时保证期间已过，张正超此时已经不再承担保证责任。冯树昌在2010年5月25日后已经知道债务人曲文才违约无力还款，当时冯树昌并未在法定的期间内对张正超主张权利，而是重新达成了协议，约定如再不能如期还款，由担保人张金福、张亚平、张和有承担保证责任。综上，张正超不应当承担担保责任，冯树昌基于同一事实两次告诉，法院不应该立案，已立案也应驳回。
吉林市昌邑区人民法院一审查明：2009年12月9日，曲文才向冯树昌借款50万元，该借款为定期借款，期限为六个月，张正超对该借款提供了担保，并约定了张正超承担连带保证责任。2010年7月10日，张亚平、张和有、张金富又为该笔借款提供了担保。2010年10月8日，（2010）昌民二初字第358号民事判决书判决上述三人对曲文才向冯树昌的借款承担连带偿还责任。
吉林市昌邑区人民法院一审认为：曲文才向冯树昌借款50万元并签订了借款合同，在该合同中张正超对上述借款提供了担保，并约定了保证期间及保证责任，冯树昌、张正超之间形成了抵押担保合同关系。张正超向冯树昌提供了不动产做抵押，但因未办理抵押登记，该抵押并未发生法律上的效力，故张正超向冯树昌提供的担保应认定为保证人担保。根据双方协议约定，借款人不能按期偿还借款时由担保人偿还，该担保责任应认定连带保证责任。该笔借款系定期借款，约定了还款期限为2010年5月25日，双方在担保协议中约定担保时效为还清全部欠款或至借款期满五年为限。即到2010年5月25日如借款人向冯树昌偿还借款，则担保责任免除，若到期借款人并未偿还借款，则担保期间应计算为至借款期满五年，即至2015年5月25日。本案中，借款人曲文才在借款期限届满时并未向冯树昌履行还款义务，故担保时效应以双方约定的五年计算，故冯树昌的起诉并未超过诉讼时效。冯树昌在向其他保证人主张权利时并未表示放弃追究张正超的担保责任，张正超虽主张其所承担的担保责任已被替换，但并未能举出证据加以证明，故不能免除张正超的担保责任。本案与（2010）昌民二初字第358号案件系冯树昌向不同当事人主张权利，亦不属一事不再理范围。故对冯树昌要求张正超对曲文才向冯树昌借款50万元承担连带还款责任的诉讼请求，应当予以支持。
吉林市昌邑区人民法院作出（2012）昌民二初字第795号民事判决：张正超对曲文才向冯树昌借款50万元的债务承担连带还款责任。案件受理费8800元，保全费3020元，共计11820元，由张正超负担。
冯树昌、张正超均不服一审判决，向本院提起上诉。二审庭审中，冯树昌提出撤回上诉申请，本院当庭裁定准许。张正超上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。理由：1.一审法院没有管辖权，本案应由被告住所地法院管辖；2.张正超与冯树昌间不存在任何债权债务关系，不应承担连带保证责任；3.一审法院不应再次审理本案，违反民事诉讼一事不再理原则。冯树昌二审辩称，请求驳回张正超的上诉请求，并支持冯树昌的3万元的利息请求。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院二审认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款的规定，张正超在本案一审时并未提出管辖权异议，而是向一审法院提交了书面答辩状，应视为一审法院有管辖权，张正超关于一审法院没有管辖权的上诉请求不予支持。张正超在与冯树昌于2009年12月29日签订的协议书中约定，对曲文才借款50万元承担保证责任，如曲文才不能按期还款，由其承担保证责任，该保证应为连带责任保证。同时张正超还提供了坐落在集安市的林木作为抵押。故张正超在该借款合同中提供了物的担保也提供了连带责任保证。该协议书是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。虽然双方未办理相应的抵押登记，但不影响抵押合同效力，冯树昌可据此要求张正超补办抵押登记或者承担违约赔偿责任，但冯树昌在一审中并未提出上述诉讼请求，针对一审判决也未提出相应的上诉请求，对此不予评判。2010年7月10日，冯树昌与张亚平、张和有、张金福签订的担保书中并未约定冯树昌放弃针对张正超的连带责任保证和抵押权，该合同应视为保证合同的加入，同时冯树昌在2010年9月29日吉林市昌邑区人民法院审理其与曲文才、张亚平、张和有、张金福民间借贷纠纷一案中只是表示因为没有办理抵押手续，不再向张正超主张权利，并未明确放弃针对张正超的连带责任保证和相应抵押权，故冯树昌要求张正超承担曲文才借款50万元的连带责任保证的请求，因曲文才未履行还款义务应予支持。张正超关于其不应承担连带责任保证的上诉主张不能成立，不予支持。另外，一审法院也未就冯树昌与张正超间的保证合同和抵押合同进行过相应的审理，所以张正超关于一审法院违反民事诉讼一事不再理原则的主张，不予支持。
本院作出（2013）吉中民三终字第227号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9350元，由张正超负担8800元，由冯树昌负担275元，余款275元退回冯树昌。保全费3020元，由张正超负担。
吉林省人民检察院抗诉认为：原判决认定的基本事实缺乏证据证明，且适用法律错误。理由如下：首先，认定保证人张正超承担连带保证责任缺乏证据证明。曲文才与冯树昌签订的借款协议中约定，“借款人曲文才不能按期还款时由担保人张正超承担保证责任”，协议中并未约定此保证为连带保证，依据《担保法》第十七条之规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”张正超应为一般保证人，法院认定张正超为连带保证人缺乏证据证明。其次，法院认定保证期间为5年缺乏证据证明。主合同约定5年的抵押担保期间针对的是抵押合同，并未约定保证合同的保证期间，在约定不明时，依据担保法的规定，应当依法推定为6个月。再次，债权人冯树昌无权向张正超主张保证责任。保证期间为除斥期间，保证期间经过，保证人的保证责任永久灭失。本案应推定为保证期间为6个月。本案中，保证期间已经经过，冯树昌无权再向保证人张正超主张保证责任。
本院再审过程中，张正超称，同意检察机关抗诉意见，请求撤销原判决，改判驳回冯树昌的诉讼请求。冯树昌辩称：1.张正超的保证方式为连带责任保证，检察机关认为系一般保证缺少事实和法律依据；2.合同明确约定保证期间为5年，检察机关认为冯树昌起诉时张正超的保证期间已届满，不应承担保证责任是错误的。
原判决认定的事实正确，本院再审予以确认。
本院再审认为：一、《协议书》约定张正超的保证方式为连带责任保证。区分一般保证与连带责任保证的法律意义在于一般保证中保证人享有先诉抗辩权，即主债务履行期限届满后，债务人不履行债务，在债权人未向债务人主张权利并经法定程序确认债务人客观上不能履行债务前，保证人有权拒绝承担保证责任，而连带责任保证则无此限制。冯树昌与张正超于2009年12月29日签订的《协议书》明确约定，为保证曲文才按期还款，张正超作为曲文才的保证人保证曲文才按期还款，如曲文才不能按期还款由张正超承担保证责任。不能按期的表述表明双方真实意思是50万元借款还款期限届满后，曲文才未实际还款的状态，而非指曲文才没有还款能力，故保证方式应为连带责任保证。二、冯树昌起诉时，张正超的连带责任保证已超保证期间，保证责任应予免除。《协议书》中关于担保期限的约定明确表述为抵押担保期限，故双方未约定保证担保的保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，保证期间为主债务履行期限届满后6个月，即至2010年11月25日保证期间届满，冯树昌于2012年10月10日提起本案诉讼，确已超过保证期间，张正超的保证责任得以免除，张正超的此项抗辩主张应予支持。三、双方抵押担保合同项下的权利义务不属于本案审理范围。《协议书》中除约定了张正超的保证担保外，另有关于抵押担保的相关内容，但因冯树昌在原审中未就此提出诉讼请求，故本案仅审理双方保证担保合同项下的权利义务，不影响冯树昌就抵押担保合同关系向张正超另案主张权利。
综上，原判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）吉中民三终字第227号民事判决及吉林市昌邑区人民法院（2012）昌民二初字第795号民事判决；
二、驳回冯树昌的诉讼请求。
一审案件受理费8800元，二审案件受理费9075元，保全费3020元，合计20895元，由冯树昌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张笑飞
代理审判员 王宏伟
代理审判员 丛军霞
二○一四年十一月二日
书 记 员 赵春燕