吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉民一终字第114号
上诉人（一审原告、反诉被告）：松原市金桥社会福利院。住所：吉林省松原市。
法定代表人：高淑珍，该院院长。
委托代理人：陈更道，吉林群兴律师事务所律师。
委托代理人：王平，该院员工。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：张彦军，男，汉族，1972年1 月12日出生，住吉林省松原市。
委托代理入：孙影，吉林信维律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉第三人）：松原市建筑工程有限责任公司。住所：吉林省松原市。
法定代表人：马志刚，该公司经理。
委托代理人：张长江，该公司法律顾问。
上诉人松原市金桥社会福利院（以下简称福利院）因与被上诉人张彦军、松原市建筑工程有限责任公司（以下简称建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省松原市中级人民法院（2014）松民二初字第13号民事判决，上诉至本院，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福利院的委托代理人王平、陈更道，被上诉人张彦军的委托代理人孙影，被上诉人建筑公司的委托代理人张长江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福利院一审诉称：福利院因发展建设需要，与建筑公司签订建设工程施工协议，协议约定由建筑公司以大包即包工包料形式承包施工，工程款由建筑公司先行全额垫付，协议还明确约定了建筑公司的施工项目、工程价款及结算方式等条款，合同约定的竣工日期为2013年7月20日。合同履行过程中，建筑公司拒绝按双方签订的协议履行自己的义务，其行为已构成根本违约，经过催告，建筑公司仍然拒绝履行自己的义务并给福利院造成重大经济损失，故诉至法院请求依法解除双方签订的施工协议、判令建筑公司赔偿损失、判令其垫付资金作废并立即撤离现场。后变更诉讼请求为：确认福利院与建筑公司签订的工程施工承包协议书合法有效，建筑公司立即撤离施工现场，赔偿合同总价款396万元20%的违约金。
张彦军一审辩称：张彦军是挂靠建筑公司，其无施工资质，合同应当认定无效。合同无效，不存在违约，福利院给付张彦军工程款，张彦军雇佣的工人立即撤离现场。
建筑公司一审辩称：福利院不具备原告诉讼主体资格。福利院未进行年检换证，故不具有原告的主体资格。福利院与建筑公司签订的施工协议及补充协议是必须招投标项目，建筑公司给福利院的协议盖章是给中间人帮忙，未收取任何费用，实际施工人是张彦军。福利院在施工过程中没有垫付资金，是实际施工人垫付的。故从上述几方面，福利院与建筑公司签订的协议均是无效协议。诉争工程不是建筑公司施工，建筑公司也不是诉争工程的实际控制人，在本案中不承担任何责任。
张彦军一审反诉称：2013年5月8日，张彦军与福利院签订一份《建设工程施工协议》，由张彦军负责施工，施工地点是松原市金桥社会福利院院内的地面硬化、修建、改建及室内所有的配套附属设施制作与安装工程等，承包方式是包工包料。该协议在履行过程中，该工程的实际负责人要求张彦军找有资质的挂靠单位，以便通过消防验收，张彦军找到建筑公司，在2013年6月2日，张彦军以建筑公司名义与福利院签订补充协议。2013年7月13日因王平下落不明，导致该工程无法正常施工。后于2014年2月8日，福利院起诉至法院，要求法院确认该施工合同无效，张彦军人为维护自身合法权益，依法提起反诉，根据相关法律规定，请求法院判令福利院给付张彦军工程款1899572元（暂定），具体数额待补充鉴定后计算为准。
福利院答辩称：张彦军反诉给付工程款的数额不属于松原中院的受案数额的范围；张彦军不是挂靠建筑公司，而是建筑公司的项目经理，不具有反诉原告的主体资格，法院对其反诉不应立案受理。
建筑公司述称：张彦军是实际施工人，建筑公司未进行施工也未垫付工程款，只是借用资质，张彦军要求福利院给付工程款，建筑公司同意其反诉请求。
一审法院经审理查明：2000年6月7日松原市宁江区民政局为福利院颁发《社区服务业证书》，该证书在宁江区民政局年检至2003年9月20日，组织机构代码证年检至2013年。2013年5月8日，福利院与张彦军签订一份《建设工程施工协议》，该协议约定：甲方松原市金桥社会福利院。乙方张彦军。一、工程名称：松原市金桥社会福利院。二、工程地点：宁江区新城乡罗斯村南。三、工程项目：整体院落中的规划地面硬化、整体院落中的所有建筑物维修与改扩建、水电暖安装及天桥和养殖区建设，各室木床及床头柜、中心浴室、灶房等室内外所有配套附属设施制作及安装（部分零散项目附后）。四、工程造价：340万元。五、承包方式：一次性包死（包工包料）。六、拨款方式：分两次付款；1.工人进入场地10日内拨付工程款10万元整（中途民政拨款全额给付施工方冲抵工程款)。2.所有工程完工验收合格并交付甲方使用后14日内将剩余工程款一次性结清（扣除保修费3%至各项保修期结束）。七、工期：70天（不可抗力原因工期顺延)，2013年5月8日至2013年7月20日止。八、双方权利与义务：甲方：1.为乙方提供现有图纸一份。2.为乙方提供水源、电源（电费由乙方承担)。3.按乙方施工编制设计的情况检查质量及进度。4.将二层楼房1500平方米抵押给施工方至工程垫付款结清为止。乙方：1.工程款由乙方全额垫付。2、3、4、5、6、7项还约定了其他事项。九、因乙方停工待料等原因延误工期或中途放弃该工程施工影响甲方正常开业的情况下，按违约处理：1.垫付资金作废，限七日内离开施工现场。2.赔偿与福利院相关的双倍经济损失。合同的十、十一项还约定了其他事项。合同上福利院盖章，张彦军签字，王平签字盖章。同日，福利院与张彦军还签订了《福利院零散工程（附页)>>，对零散工程的具体事项进行了约定。2013年6月2日，福利院与张彦军又签订了56万元的《补充协议》。上述协议签订后，张彦军进行了施工。在施工过程中，根据福利院要求，张彦军找到建筑公司，福利院就同一工程与建筑公司又签订一份《建设工程施工协议》、《福利院零散工程（附页)>>及《补充协议》，时间倒签至2013年5月8日，同时建筑公司为福利院出具了《企业法人营业执照》副本、《安全生产许可证》副本、《组织机构代码证》副本、二0一三年度安全生产工作责任书、法人授权委托书，上述协议与张彦军同福利院签订的合同内容基本相同，其中拨款方式：1.工程款以转账方式转入公司指定账户，任何个人无权在建设单位支取。福利院分别于2013年5月3日、2013年6月1日、2013年7月1日向张彦军支付工程款10万元、3万元、1.5万元。本案诉争的工程，在一审法院审理过程中，福利院申请对工程造价进行鉴定，经一审法院司法辅助办公室委托吉林通汇工程造价咨询有限公司鉴定，该公司依据《吉林省建筑工程计价定额》(JLJD一FY一2009）、《吉林省安装工程计价定额》（JLJD一JZ-2009)、《吉林省建筑工程费用定额》（JLJD一AZ一2009)，作出通汇工鉴字[2014]121号鉴定报告，鉴定工程造价为1709276元，该鉴定报告是按照建筑公司的资质作出的，按照建筑公司的资质取费，该鉴定报告中各项取费合计为128474元。庭审中各方当事人对鉴定结论无异议。福利院及张彦军在庭审中均表示法院可以此鉴定结论作为判决依据。
一审法院认为：一、关于双方当事人争议的福利院是否具有主体资格问题。宁江区民政局为福利院颁发了《社区服务业证书》，该证书在宁江区民政局虽年检至2003年，但组织机构代码证年检至2013年，宁江区民政局未依法吊销或取缔福利院从业资格，故福利院具有签订建设工程施工合同的主体资格。福利院是非企业的社会组织，张彦军与建筑公司抗辩主张福利院未取得工商营业执照不具有原告的主体资格的理由，应不予支持。二、关于福利院与张彦军签订的《建设工程施工协议》及与建筑公司签订的《建设工程施工协议》二份协议的效力应如何确认问题。2013年5月8日，福利院与张彦军签订了《建设工程施工协议》，张彦军进行了施工，福利院亦向张彦军支付了三笔共14.5万元的工程款，上述事实能证明实际施工人是张彦军。张彦军没有建筑施工企业资质。庭审中，张彦军及建筑公司均陈述就是为了通过消防验收等借用的建筑公司资质，建筑公司未收取任何费用，也未实际施工及投入，实际施工人只有张彦军。综合上述证据，应认定张彦军是借用资质，是实际施工人。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条 “建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一） 承包人未取得建筑施工企业施工资质或者超越资质等级的；(二) 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，福利院与张彦军及建筑公司签订的二份《建设工程施工协议》、《福利院零散工程（附页)>>及《补充协议》均为无效。三、关于本案应否受理及审理张彦军的反诉请求问题：张彦军是福利院发包的建设工程施工合同的实际施工人，其请求给付工程款的诉讼请求与本诉是基于同一事实，与本诉有牵连，张彦军在一审法院依法追加为被告后提起反诉，符合反诉条件，法庭受理及审理符合法律规定。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)、（二）项的规定，福利院与张彦军、与建筑公司两份《建设工程施工协议》（含附页及补充协议）无效。福利院及张彦军明知张彦军没有建设工程施工的相关资质，或者张彦军是借用资质，却与张彦军和张彦军借用资质的建筑公司签订《建设工程施工协议》，各方当事人对合同无效均有过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必有返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。”的规定，上述两份协议无效，因张彦军所施工的工程，不能返还，福利院应折价补偿张彦军的工程造价款，各方当事人对吉林通汇工程造价咨询有限公司通汇工鉴字[2014]121号鉴定报告，鉴定工程造价为1709276元无异议，但该1709276元中含有按建筑公司的资质的各项取费款128474元，该部分款项国家相关部门按规定收取时，依相关规定由义务人依法交纳，故福利院应给付张彦军工程款1709276元中应扣除该128474元取费，再扣除已给付的14.5万元，应给付工程款实为1435802元。张彦军在收到工程款后应立即撤离现场。至于福利院告诉的给付合同标的20%的违约金问题，因合同无效，故其此项主张无法律依据，不予支持。虽建筑公司出借资质，违反相关行业规定，但其不是实际施工人，未参与施工，也未实际控制涉案工程，其在本案中不应担责。综上，经吉林省松原市中级人民法院审判委员会2015年第6次会议讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)、(二）项的规定，判决：一、福利院与建筑公司、福利院与张彦军签订的《建设工程施工协议（附页）》及补充协议无效。二、福利院立即给付张彦军工程款1435802元。三、福利院给付工程款1435802元，张彦军即撤离施工现场。四、建筑公司在本案中不承担责任。五、驳回福利院的其他诉讼请求。本诉案件受理费34000元，由张彦军负担50元，由一审法院退还福利院33950元。反诉案件受理费10009元，由福利院负担。评估费20000元由福利院、张彦军各负担10000元。
福利院二审上诉称：1.一审认定事实不清，证据不足。一审法院认定工程款造价有误，张彦军实际投入只有90万元。福利院因张彦军占据施工现场，损失已经超过28万元。故福利院只应给付工程款62万元。2.一审程序违法，遗漏诉请请求。一审法院对于福利院要求赔偿损失的诉请请求未予审理。3.一审法院判决建筑公司不承担责任是错误的。鉴于一审法院认定事实不清，适用法律错误，故诉请二审法院：1.撤销一审判决。2.改判福利院给付张彦军工程款62万元。3.判令张彦军立即撤离施工现场。4.建筑公司承担过错责任。5.一审、二审诉讼费及评估费由张彦军和建筑公司承担。
张彦军二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
建筑公司二审答辩称：一审判决正确，建筑公司不承担法律责任。
二审中，福利院向本院提交以下新证据：
证据一、证人黄春田，证明施工中所用的搅拌机、吊车、推车、翻斗车等机械设备均为福利院提供。
证据二、证人刘江，证明搅拌机、吊车等机械设备是由福利院提供。
张彦军对以上证据发表质证意见如下：
证据一、证人黄春田的证言不属实，其所陈述内容为其自行推测，没有证据证实。
证据二、对证人刘江的证言没有意见，但铲车和商混车是由张彦军提供的。张彦军也提供了部分机械设备。
建筑公司的质证意见同张彦军的质证意见一致。
综合三方当事人的举证和质证意见，本院综合评判如下：证据一、张彦军和建筑公司虽然对该证人证言的真实性有异议，但其未提供反驳证据证明。同时，张彦均和建筑公司对于证据二予以认可，结合证据二所证明的内容，对于证据一黄春田的证人证言，本院予以采信。
证据二，张彦军和建筑公司予以认可，本院予以采信。
本院二审查明以下事实： 福利院和张彦军确认本案争议工程施工机械费为40191元。其中， 张彦军自认部分施工机械设备为福利院提供，认可上述机械费中的35191元可从福利院欠付其工程款中扣除。
对于一审法院查明的“在施工过程中，根据福利院要求，张彦军找到建筑公司”以及对于福利院同建筑公司签订的《建设工程施工协议》、《福利院零散工程（附页)>> 及《补充协议》“时间倒签至2013年5月8日”的认定，不予确认。
本院二审查明的其他事实同一审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于福利院尚欠工程款数额的确定。
一审法院对于张彦军实际施工人身份，以及福利院与张彦军、福利院与建筑公司签订的两份《建设工程施工协议》、《福利院零散工程（附页)>> 及《补充协议》无效的认定，理由确实充分，故二审予以确认。张彦军与福利院双方均认可以吉林通汇工程造价咨询有限公司通汇工鉴字[2014]121号鉴定报告作为双方结算的依据，但福利院认为该工程造价中应扣除相关取费和机械费后，剩余部分为应付工程款的数额。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”的规定，在两份《建设工程施工协议》、《福利院零散工程（附页)>> 及《补充协议》均被认定无效的情形下，福利院应当折价补偿张彦军所施工建设的本案争议工程，但折价补偿的范围应以涉案工程的施工成本为限。本案经过咨询吉林通汇工程造价咨询有限公司通汇工鉴字[2014]121号鉴定报告的鉴定人员，其意见为在个人施工的情况下，鉴定报告中直接费、临时设施费、估价项目以及价差部分应给付实际施工人。鉴于临时设施费和估价项目均包含在直接费中，且张彦军与福利院军认可本案争议工程不存在临时设施费，故本案应以直接费和价差费用的总和作为确定涉案工程成本价格的依据，鉴定报告中直接费和价差费用的总和为1468275元，即涉案工程施工成本价格为1468275元。在上述1468275元施工成本价格中，包含张彦军与福利院双方确认的机械费40191元。本案中，张彦军认可机械费35191元可从福利院尚欠其工程款中扣除。同时，扣除福利院已经给付张彦军的14.5万元，福利院尚欠张彦军工程款1288084元（1468275元-35191元-14.5万元）。
二、关于福利院诉请张彦军赔偿损失的问题。
本案在一审诉讼时，福利院经过变更后的诉讼请求中并不包含其要求张彦军赔偿损失的主张，故一审法院未予审理并无不当。同时，鉴于福利院在一审时并未提出上述诉请，故二审中亦不予审理。
三、关于张彦军应否立即撤离施工现场的问题。
鉴于张彦军与福利院以及建筑公司与福利院签订的两份《建设工程施工协议（附页）》及补充协议均被认定无效，在福利院对于张彦军施工建设的工程进行折价补偿后，张彦军应将其施工建设的涉案工程交于福利院，即立即撤离施工现场，交付涉案工程。
四、关于建筑公司应否承担责任的问题。
本案中，建筑公司对于两份《建设工程施工协议》、两份《福利院零散工程附页》以及两份《补充协议》无效存在过错。但同时福利院在明知张彦军不具备施工资质的情况下，仍认同其借用建筑公司资质进行施工，亦有不当之处。故建筑公司和福利院对于合同的无效均有过错。同时，鉴于建筑公司实际并未参与施工，亦未接收过工程款，故应认定其在本案中不承担责任。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持吉林省松原市中级人民法院（2014）松民二初字第13号民事判决的第一、四、五项；
二、变更吉林省松原市中级人民法院（2014）松民二初字第13号民事判决的第二项为“松原市金桥社会福利院于本判决生效之日立即给付张彦军工程款1288084元；
三、变更吉林省松原市中级人民法院（2014）松民二初字第13号民事判决的第三项为“张彦军于本判决生效之日立即撤离施工现场。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费34000元，由张彦军负担50元，由吉林省松原市中级人民法院退还松原市金桥社会福利院33950元；一审反诉案件受理费10009元，由松原市金桥社会福利院负担8861.15元，由张彦军负担1147.85元。评估费20000元，由松原市金桥社会福利院与张彦军各自负担10000元；二审案件受理费10009元，由由松原市金桥社会福利院负担8861.15元，由张彦军负担1147.85元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文国
代理审判员 许家娟
代理审判员 刘 阳
二○一五年九月二十三日
书 记 员 李 镇