吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉民一终字第21号
上诉人（一审原告）：李城君，男，1957年5月4日生，汉族，户籍地吉林省敦化市，现住吉林市。
委托代理人：林晓春，吉林正大方圆律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：吉林市海逸房地产开发有限公司。住所：吉林市。
法定代表人：栾国光，该公司董事长。
委托代理人：王立君，吉林盛唯律师事务所律师。
上诉人李城君因与被上诉人吉林市海逸房地产开发有限公司（简称海逸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2013）吉中民一初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。李城君及其委托代理人林晓春，海逸公司的法定代表人栾国光及其委托代理人王立君，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李城君一审诉称：2002年9月22日，海逸公司与李城君签订《建设工程施工协议书》，合同约定：海逸公司将位于吉林市松江东路逸海花园小区的三层物业楼工程、上下水安装、电路照明安装等工程发包给李城君施工。李城君按照合同约定和海逸公司的安排、指挥履行了相应义务，已完成价值500万元以上的工程量，承建（包括协议内和协议外）的工程已由海逸公司接收、占有、使用。因海逸公司无资金给付工程款，双方签订了以房抵债的《商品房买卖合同》，但海逸公司不承认李城君已完成了500万元以上工程量，故诉至法院。请求：1.判令海逸公司给付工程款500万元；2.由海逸公司承担诉讼费等一切费用。
海逸公司一审辩称：1.李城君所提供的建设施工协议书是各类施工合同打包在一个合同中，打包起诉的行为违反民诉法规定，应予以驳回。李城君在起诉中承认协议以外的工程，两份施工合同不能在同一案件中提起诉讼；2.建设工程施工协议书中所有工程李城君并没有竣工，有的合同并没有履行，部分履行了没有验收合格，故李城君主张工程款没有事实和法律依据。
一审法院查明：2000年9月20日，李城君以吉林市丰满建安企业总公司第七公司（简称第七公司）名义与海逸公司签订了《建设工程施工合同协议条款》，约定由第七公司承包该合同项下的工程，开工日期为2000年9月20日，合同价款为每平方米70元，面积按2300平方米计算，共计161万元（竣工时以实际建筑面积计算）。2002年9月22日，甲方海逸公司与乙方李城君签订《建设工程施工协议书》约定，工程名称：外国人公寓（逸海花园）。工程地点：松江东路。工程内容：1. 车库滑道门制作安装72个，单价3800元，总计273600元；2.防盗门114个，单价500元，总计57万元；3.单元门7个，单价4500元；4.卷闸门30个制作安装，每平方米130元，按实际制作安装面积计算；5.用电安装每平方造价28元，按实际安装面积计算；6.水暖、上水、下水、消防安装，继续执行双方2000年9月20日签订的建设工程施工合同，总计161万元；7.逸海花园所有未完成工程均由甲方完成，达到进户标准。闭路电视、箱式变压器安装及不在合同内的施工内容进行现场签证，工程量和价格双方商议定价；8.三层楼（框架结构）按图纸实际面积作预算，双方共同执行国家预算确定每平方造价，大约100万元，按实际施工发生面积结算；9.各卫生间防水按实际面积结算，以上用料由甲方把关，以上9项均按实际安装结算。承包范围：主要是车库门，防盗门，单元电子门，电路照明安装，水暖，上下水安装，三层楼主体安装。开工日期：双方各项手续办理齐全，合同签字起开始施工，2002年10月1日全部工程施工完毕。合同总造价大约350万元，工程结束验收合格后按实际施工面积结算，乙方竣工后经甲方验收应达到进户标准。工程付款方式：1.工程款约350万元整（按实际施工面积结算）。2.乙方（工程款）向甲方购买C座2单元1-7楼（包括8层越层），（1楼门市房、车库）面积约3500平方左右。最后按此单元的实际面积双方共同验收结算。每平方造价1400元。3.甲方把500万元现金收讫发货票、商品房销售合同等手续办完，交给乙方。甲方销售总价房款500万元总额减去乙方实际发生的施工款，差价部分由乙方向甲方返还现金。该合同共计3页，在海逸公司持有的合同第2页下方李城君手写了“补充协议：本合同执行到2004年5月30日，如到期乙方不能付款，未完成全部工程，该合同作废，终止履行。所有房屋甲方收回。补充协议有效。2004年3月21号”。2002年10月11日，海逸公司与李城君签订了《商品房买卖合同》，约定买受人购买的商品房为第C座2单元1-8层号房，建筑面积共3574.63平方米。单价为每平方米1400元，总金额为5004482元。合同中未约定付款方式及期限，亦未约定房屋的交付期限。同日，甲方海逸公司与乙方李城君签订《还款协议书》，就甲方拖欠乙方工程款一事约定：甲方用商品房位于松江东路、外国人公寓（逸海花园）C座一区二单元1-8层，总面积3500平方米，1400元/平方米抵乙方的施工费，按实际发生的工程量结算。乙方售房时的手续由甲方负责办理，甲方不得干预乙方的售出价。2004年3月22日，双方签订《协议书》，约定乙方（李城君）于3月30日开工，续建未完工程，6月30日保证交工，达到验收入住标准；乙方在续建期间工程进度接受甲方监督，如违反甲方工程进度要求，甲方有权终止履行全部合同。2004年3月22日，双方签订《协议书》，约定乙方（李城君）于3月30日开工，续建未完工程，6月30日保证交工，达到验收入住标准；乙方在续建期间工程进度接受甲方监督，如违反甲方工程进度要求，甲方有权终止履行全部合同。2004年5月20日，双方签订了《协议书》,约定5个单元电梯间改造工程价款5万元，工程费用全部由乙方李城君包料施工。2004年7月15日，双方签订《绿化草坪假山补充协议》,约定乙方李城君出资垫付种植草坪，制作假山，工程造价5万元，施工结束由甲方海逸公司签证结算时支付乙方所垫付的工程款。双方还签订一份《补充协议书》,约定别墅道路铺设和逸海花园物业楼与主楼间的道路工程款总造价为5万元，乙方李城君出资垫付施工，施工完毕结清全部工程款。上述协议的签订，李城君有时签名“李城军”。2007年4月18日，海逸公司给李城君出具一份欠条：欠李城君购买水表、电表款4万元。
海逸公司开发的逸海花园小区商品楼共8层，建筑面积经房产部门登记确定为22612.27平方米。合同履行过程中，海逸公司向李城君交付房屋5套抵顶工程款，分别是7-4-104号面积137.943平方米、7-3-100号面积196.3平方米、1-3-06号面积181.22平方米、83号网点面积38.98平方米、85号网点面积40.902平方米。
吉林市昌邑区人民法院（2013）吉昌民二初字第473号生效民事判决确认，李城君将海逸公司开发的逸海花园小区I区7-4-103号房屋（196.3平方米）出售给了案外人张某某。海逸公司对此房屋主张抵顶工程款。
2007年李城君撤出施工现场。工程施工至今，双方未进行工程决算。海逸公司开发逸海花园小区除了三层社区服务楼以外，其余房屋已经全部投入使用或销售。
此外，关于李城君负责制作安装的逸海花园车库滑道门和卷闸门的数量一节，李城君认可完成安装车库滑道门29个、卷闸门17个，海逸公司承认李城君仅安装完成7个车库滑道门，对卷闸门安装数量无异议。经查，17个卷闸门的规格分别为（2.9米×2.7 米）×12个+（2.1 米×2.7 米）×3个+（1.5 米×2.7 米）×1个+（2.5 米×2.7 米）×1个=121.77 平方米。
另查明，李城君承建的三层社区服务楼工程，目前没有供电、供热、供水、下水、消防等必备系统，不具备房屋基本使用功能，未经竣工验收和交付使用。
一审法院认为：李城君不具有建筑施工企业资质，海逸公司与其签订的建设工程施工合同无效。海逸公司接收了李城君施工的工程，视为其认可工程验收合格，李城君请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。海逸公司虽否认李城君完成工程施工，但其未提供充分证据证实其主张，对其抗辩意见不予采信。李城君在本案中所主张的工程款，虽由多个施工合同对应施工项目组成，但均是由同一合同的主体签订、对同一整体建设工程分项施工，属于同一建设工程施工合同法律关系，在本案中一并审理不违反法律规定，海逸公司的此项抗辩理由不能成立，本院不予支持。
关于用电安装和水暖、上下水、消防两项工程是否由李城君施工完成问题。从李城君提交的施工协议书与海逸公司提交的作为相反证据的两份施工合同对比看，在约定的施工内容、范围、价格方面均明显不同，其中差别与李城君主张的只负责户内用电穿线、水暖、上下水安装以及消防工程相印合，故李城君的此项主张真实可信，应予支持。
关于海逸公司用以抵顶工程款的房屋数量问题。海逸公司主张，除了吉林市昌邑区人民法院（2013）吉昌民二初字第473号生效民事判决确认的逸海花园小区I区7-4-103号房屋（196.3平方米）以外，暂时发现抵顶6套（7-4-104号、1-3-06房屋、83号网点、85号网点、7-3-100号房屋、7-5-107号房屋）。李城君承认只接收5套（7-4-104号、1-3-06房屋、83号网点、85号网点、7-3-100号房屋），另外的7-5-107号房屋没有接收。本案中，海逸公司就7-5-107号房屋已抵付工程款的主张，提供了赵某某和戴某某的证人证言。但该房屋的抵账与是否属于戴某某履行担保责任有关，不足以证明该房屋系直接用于抵顶本案工程款，故对海逸公司的该项主张不予采信。当事人可以另案告诉。
关于车库滑道门安装完成数量问题。李城君虽认可完成安装29个，但没有提供充分证据加以证明，故本案应当以海逸公司抗辩称李城君仅安装完成7个车库滑道门为准。
另外，李城君主张的施工期间发生的电费60803.12元系施工成本，应由其自行承担。李城君主张被告海逸公司为修缮丰满山庄使用其雇佣的工人发生工资7050元，因该证据系其单方制作，海逸公司予以否认，且与本案不属于同一法律关系，不予支持。关于抵付工程款的房屋价格双方并未达成新的约定，故应以双方多次约定的单价1400元计算，海逸公司主张以市场价计算无事实依据，不予支持。
基于上述分析，本案核定李城君施工部分的工程价款为3341867.81元（2258432.56 +893435.25+19万）。
（一）约定固定价格工程2258432.56 元：1.车库滑道门制作安装26600元（3800元×7个）；2.卷闸门15830.1元（121.77平方米× 130元）；3.用电安装633143.56元（22612.27平方米×28元）；4.水暖、上下水、消防安装1582858.9元（22612.27平方米×70元）；
（二）未约定固定价格，即经鉴定的工程：893435.25元（第二部分118627.04元+第三部分774808.21元）。关于第一部分三层社区服务楼工程，海逸公司对工程价款提出不应给付的抗辩。该社区服务楼属于未完工程，未经竣工验收，暂不能正常使用，不具备工程价款给付条件。该工程鉴定造价906805.67元应从工程总价中扣除，待工程竣工验收合格后，李城君可另行主张；
（三）3份《补充协议》约定的工程价款15万元。另有李城君为海逸公司垫付水表、电表款4万元。
以上，扣除以6套房屋抵付的工程款，即1400元×791.645平方米（137.943 +196.3 +181.22 +38.98 +40.902 +196.3）=1108303元，海逸公司尚欠李城君工程款及费用2233564.81元。
海逸公司提出，案外人阚某某、郑某某起诉海逸公司和李城君房屋买卖合同两起案件已由吉林市昌邑区人民法院立案受理，涉及海逸公司开发的房屋被李城君用于抵付工程款。海逸公司在本案中主张以房抵付工程款的数额需待以上案件审理结果确定后才能确定，申请本案中止审理。海逸公司提出的上述案件的审理结果，不影响本案的正常审理，为避免本案审理的过分迟延，对海逸公司中止审理的申请不予准许。如果海逸公司认为上述案件将来的审理结果应当抵付本案工程款，可以选择另案告诉。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、海逸公司于本判决生效后十日内给付李城君工程款及费用2233564.81元；二、驳回李城君的其他诉讼请求。案件受理费46800元，由李城君负担23800元；海逸公司负担23000元。保全费5000元，由海逸公司负担。
李城君上诉称：1.一审判决认定李城君仅制作安装7个车库滑道门与客观事实不符。原一审组织双方共同到施工现场进行勘查，能够确认李城君制作安装了29个滑道门。2.一审判决对李城君完成的道路修整工程中水泥花砖人行道路工程不予确认错误。原一审审理时，海逸公司并未否认李城君施工该工程，只是对工程量有异议，司法鉴定根据李城君的施工范围计算的工程造价符合客观事实。因该工程距今十年之久，一审法院不应以现场没有完整的水泥花砖而否定李城君施工该项工程。3.一审判决将已完工的社区服务楼工程造价款906805.67元从工程总价中扣除错误。李城君的施工范围为该服务楼的主体工程，而非该楼所有的施工项目。现该楼已经封顶竣工并交付给海逸公司，主体工程作为独立的土建工程，可以单独验收结算，无需待整体建筑综合验收后结算。海逸公司无故拖延验收，应承担不利后果。海逸公司对该楼的质量没有提出异议，亦未能举证该工程不合格，其应按司法鉴定报告评定的价款予以支付。4.一审判决没有保护工程欠款的利息547407.78元错误。李城君在一审法院重审时，就工程款利息提出书面请求，对此一审法院没有审理和裁决。综上，请求二审法院改判海逸公司给付李城君工程款及费用3276851.11元，利息556386.57元（自2011年8月27日至2014年11月17日）。
海逸公司答辩称：李城君只提供了预算书，没有证据证明其已经全部履行了合同，服务楼至今没有竣工，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院二审查明的事实与一审法院相同。
本院认为：（一）关于车库滑道门安装完成的数量问题。李城君主张应按一审法院现场勘查的29个认定，因双方当事人对车库滑道门的数量没有签字确认，目前现场已经发生改变，无法查明李城君所安装的数量，海逸公司并不认可李城君安装了29个滑道门。根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，李城君没有提供充分的证据证明其实际安装了29个滑道门，应承担举证不能的不利后果。一审法院按海逸公司自认的数量计算，并无不当。
（二）关于道路修整工程中的水泥花砖人行道路52880.63元工程款是否发生的问题。李城君主张其实际施工了上述工程，但海逸公司在一审法院组织实地踏查时对此并不认可，且现场已经没有水泥花砖的痕迹，鉴定机构是依照李城君的单方口述进行的鉴定，李城君无法举出充分的证据证明其主张成立，故该笔款项本院不予保护。
（三）关于海逸公司应否支付社区服务楼工程款问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。李城君与海逸公司所签订的建设工程施工合同虽为无效合同，但李城君已将社区服务楼主体施工完毕，经鉴定工程造价为906805.67元，因整个小区的所有开发手续都登记在海逸公司名下，该社区服务楼无法进行返还。海逸公司在一审2013年12月6日的庭审笔录中明确表示对该楼的造价鉴定数额没有异议。本案施工合同无效，双方当事人无法继续履行合同，李城君作为施工人已经将人力、物力、财力投入到社区服务楼工程上，在该工程无法返还的情况下，海逸公司应根据该楼造价鉴定的数额予以给付。如工程施工存在质量问题，海逸公司可另行向李城君主张权利。
（四）关于工程款利息应否保护问题。根据《最高人民法院关于＜中华人民共和国民事诉讼法＞解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，李城君在一审时没有主张工程款的利息，其在二审程序增加该项诉讼请求，海逸公司不同意给付，对此本院不予审理。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有不当之处。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省吉林市中级人民法院（2013）吉中民一初字第53号民事判决；
二、吉林市海逸房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付李城君工程款及费用3140370.48元；
三、驳回李城君的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费65997元，由李城君负担21277元；吉林市海逸房地产开发有限公司负担44720元。保全费5000元，鉴定费2万元，由吉林市海逸房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜涛
审 判 员 吴梅
代理审判员 杜鹃
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 李镇