吉林省长春市中级人民法院
民事判决书
（2015）长民四终字第643号
上诉人（原审被告）：周亚茹，女，1970年4月20日生，汉族，住长春市绿园区。
委托代理人：张义英，吉林策业律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：万书彦，男，1964年5月25日生，汉族，住长春市绿园区。
委托代理人：张义英，吉林策业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵树臣，男，1978年1月9日生，汉族，住长春市绿园区。
委托代理人：邵文超，吉林万公律师事务所律师。
上诉人周亚茹因与上诉人万书彦、被上诉人赵树臣保证合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2014）绿民一初字第558号驳回起诉的民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万书彦与周亚茹的共同委托代理人张义英，被上诉人赵树臣及其委托代理人邵文超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵树臣在原审时诉称：2013年5月初，赵树臣经朋友介绍通过万书彦和韦某（已病故），承包了长春隆都房地产开发有限公司隆都翡翠湾二期DP3地下室土方开挖及运弃工程。赵树臣承诺工程施工结束后，给万书彦和韦某50万元工程介绍费。工程施工完毕后，赵树臣在长春隆都房地产开发有限公司结算了部分工程款，尾款通过李某从长春隆都房地产开发有限公司结算。赵树臣向周亚茹（系万书彦妻子）支付了工程介绍费50万元。万书彦和韦某从李某处擅自领取了工程款74万元未给付赵树臣。万书彦、周亚茹和韦某三人承诺工程款74万元，在2014年5月1日前由韦某还清，如到期不还，此款由万书彦和周亚茹偿还。万书彦、周亚茹和韦某三人，于2014年1月12日向赵树臣出具欠条一张，内容为：欠人民币柒拾肆万元，上系翡翠湾二期DP3地下室土方开挖及运弃工程款。此款在2014年5月1日前还清，如韦某在此日期没有还，此款由周亚茹代还。周亚茹和韦某在欠条上签名捺手印，万书彦不会写字未在欠条上签名。出具欠条后，韦某因病死亡。周亚茹、万书彦在还款期限届满后，以种种理由推脱还款，给赵树臣造成了严重的经济损失。赵树臣现依法提起诉讼，请求人民法院判令周亚茹、万书彦连带向赵树臣支付欠款人民币74万元及逾期利息并承担本案诉讼费、保全费。
周亚茹在原审时辩称：1.根据赵树臣所提供的欠条内容和相关法律规定，可以证明周亚茹为该欠款的一般保证人，赵树臣与韦某存在工程款欠款合同关系，赵树臣为该欠款债权人，韦某为该欠款债务人。赵树臣、韦某与周亚茹存在欠款保证合同关系，赵树臣为保证合同之债的债权人。韦某为被保证人，周亚茹为保证人，欠条中明确约定如韦某在此日期没有还此款由周亚茹代还。上述欠条内容所体现出的权利义务关系是在债务人韦某不能如期履行债务时，由保证人周亚茹代替韦某履行该债务，即承担保证责任。该约定完全符合担保法第十七条第一款规定，债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任的，为一般保证。由此可见，该保证确为一般保证，而非连带保证；2.根据上述事实和相关法律规定，可以得出如下结论：法院应追加韦某或其继承人为共同被告，根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第53条规定，因保证合同纠纷提出的诉讼，债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任外，人民法院应通知被保证人作为共同被告参加诉讼。因此，法院应通知韦某或其继承人为共同被告参加诉讼。作为一般保证人，周亚茹对赵树臣享有先诉抗辩权，根据担保法第十七条第二款规定，一般保证的保证人，在主同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。综上，在赵树臣与韦某之间欠款主合同纠纷，未经审判并就债务人韦某财产或遗产依法强制执行，仍不能履行欠款债务之前，周亚茹要求依法行使对作为债权人的赵树臣行使先诉抗辩权，请求法院驳回赵树臣对周亚茹的起诉。
万书彦在原审时辩称：1.万书彦从未从李某处领取过74万元的工程款，根据合同权利义务的相对性原则，赵树臣应当根据其与长春隆都房地产开发有限公司签订的工程承包合同，向隆都地产主张支付工程款；2.万书彦从未以任何方式承诺过给韦某做还款保证人。综上，赵树臣对万书彦的诉讼请求缺乏必要的法律依据和事实证据，因此请求法院驳回赵树臣对万书彦的诉讼请求。
万书彦在原审时反诉称：2013年5月，万书彦与赵树臣就万书彦促成赵树臣与长春隆都房地产开发有限公司签订隆都翡翠湾二期DP3地下室土方开挖及运弃工程的《工程承包合同》，达成居间协议，协议约定：“由万书彦提供信息并利用万书彦的人脉资源促成赵树臣与长春隆都房地产开发有限公司签订《工程承包合同》；并约定该工程施工完毕后，由赵树臣向万书彦支付居间报酬（工程介绍费）50万元”。万书彦根据上述约定，已经促成赵树臣与长春隆都房地产开发有限公司签订了上述《工程承包合同》。可该工程施工完毕后，虽经万书彦多次向赵树臣催要，但赵树臣至今仍未向万书彦履行给付居间报酬50万元的义务。现请求：一、判令赵树臣给付万书彦工程介绍费50万元；二、判令反诉费由赵树臣承担。
赵树臣在原审时针对反诉辩称：万书彦所陈述事实与现实严重不符，赵树臣已将50万元工程介绍费支付给万书彦的妻子即周亚茹。因此，万书彦所陈述无事实与法律依据，请求人民法院依法驳回万书彦的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2013年5月，赵树臣经朋友介绍通过万书彦和案外人韦某，承包了长春隆都房地产开发有限公司隆都翡翠湾二期DP3地下室土方开挖及运弃工程。工程施工完毕后，长春隆都房地产开发有限公司对工程款进行了结算。2014年1月12日，周亚茹和韦某给赵树臣出具欠条一张，内容为：“欠人民币柒拾肆万元，￥740000.00元，上系翡翠湾二期DP3地下室土方的开挖运弃的工程款。此款在2014年5月1日前还清，如韦某在此日期没有还，此款由周亚茹代还。”周亚茹和韦某在欠条上签名捺手印。另查明，案外人韦某在出具欠条后不久死亡。现赵树臣诉至本院，请求万书彦和周亚茹给付欠款74万元。万书彦提起反诉，请求赵树臣给付工程介绍费50万元。
原审法院认为：《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中，案外人韦某和周亚茹于2014年1月12日共同给赵树臣出具的74万元欠条中明确约定，“此款在2014年5月1日前还清，如韦某在此日期没有还，此款由周亚茹代还。”该约定不属于《中华人民共和国担保法》第十七条中规定的债务人履行不能的一般保证的情形，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任，故依据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，周亚茹应承担连带保证责任。周亚茹为韦某的债务提供担保，系其真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，应承担相应的担保责任。韦某死亡后，赵树臣请求周亚茹作为担保人还款74万元，有法律依据，应予支持。赵树臣选择周亚茹作为连带保证人承担给付金欠款义务，系对其诉讼权利的处分，应予准许。对周亚茹主张追加韦某的继承人参加诉讼的抗辩主张，不予采纳。赵树臣要求周亚茹给付逾期利息，因在欠条中未有关于利息及周亚茹对利息提供担保的约定，故不予支持。万书彦和周亚茹虽系夫妻关系，但赵树臣提交的欠条中仅有周亚茹的签字，赵树臣未有相关证据证明万书彦对周亚茹的担保行为承担责任，故对其请求万书彦还款，不予支持。万书彦提出反诉，要求赵树臣给付工程介绍费50万元，关于万书彦提出的反诉，原审法院认为，赵树臣要求万书彦和周亚茹偿还74万元，系依据周亚茹对该74万元的欠款提供担保，与赵树臣形成的是保证合同法律关系。万书彦提出反诉要求赵树臣给付工程介绍费，系居间合同法律关系，与本案的保证合同非同一法律关系，故不予一并处理，如双方仍有争议，万书彦可持相关证据，另案告诉。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周亚茹于判决生效之日立即给付赵树臣欠款74万元；二、驳回赵树臣的其他诉讼请求。本诉的案件受理费11200元、保全费4220元，合计15420元，由周亚茹负担（赵树臣已预交，与前款一并执行）；反诉案件受理费8800元，退回万书彦。
宣判后，上诉人周亚茹不服，向本院提起上诉。上诉理由是:一、原审判决适用法律错误。赵树臣与韦某存在工程款欠款合同关系，赵树臣为债权人、韦某为债务人、周亚茹为保证人。欠条中明确约定“如韦某在此日期没有还，此款由周亚茹代还。”欠条内容所体现出的权利义务关系是：在债务人韦某不能如期履行债务时，由保证人周亚茹代替韦某履行偿还债务，即承担保证责任。该约定完全符合担保法第十七条第一款“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定。由此足见，该保证为一般保证。不符合连带责任保证的规定。也不存在保证方式约定不明的情况。周亚茹作为一般保证人对赵树臣享有先诉抗辩权，应当依法判决驳回赵树臣的诉讼请求。二、原审判决严重违反法定程序遗漏当事人。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第五十三条规定“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼”。因此，原审法院应通知韦某为共同被告参加诉讼。请求：1.撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.全部诉讼费由被上诉人承担。
万书彦答辩认为：没有意见。
赵书臣答辩认为：一、周亚茹自愿代为还款的承诺构成连带保证责任，其不享有先诉抗辩权。二、追加韦某继承人的请求没有法律依据，不应予以支持。原审判决正确，应予维持。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：
一、关于周亚茹承担保证责任的方式问题。周亚茹与赵树臣对双方之间系保证合同关系无异议。但周亚茹主张欠条中约定的保证方式为一般保证，其作为一般保证人对赵树臣享有先诉抗辩权。2014年1月12日，周亚茹签字的欠条中记载“如韦某在此日期没有还此款，由周亚茹代还。”依据《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担担保责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证”的规定，一般保证强调的是债务人的履行能力，连带保证强调的是是否已经还款的事实状态，而欠条中约定的是韦某“没有还此款”，即当发生韦某不按期履行债务的事实时，周亚茹就应承担保证责任，而未约定韦某在不具备履行债务的能力后，周亚茹才承担保证责任，且从欠条的其他部分也推定不出周亚茹享有先诉抗辩权，故周亚茹应承担的是连带保证责任。
二、关于应否通知韦某的继承人作为本案共同被告参加诉讼的问题。保证合同关系形成于债权人与保证人之间，依据双方的意思表示即可确定保证方式，而无需依据或参考债务人韦某的意思表示。在周亚茹的保证方式为连带保证已经确定的情况下，依据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，在连带保证中，债权人可以在债务人与保证人之间选择被告或均列为被告，故在本案中，赵树臣仅起诉连带保证人周亚茹并无不当。
关于万书彦就反诉部分提起的上诉，本院已单独制作民事裁定书，这里不再赘述。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11312元，由上诉人周亚茹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 王忠旭
代理审判员 谷娟
二〇一五年十一月十日
书 记 员 高源