吉林省长春市中级人民法院
民事判决书
（2015）长民二终字第1141号
上诉人（原审原告）门建民，男，汉族，1968年4月20日出生，住吉林省磐石市。
委托代理人汪艳娟，吉林惠胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）姚宝国，男，汉族，1976年6月12日出生，住吉林省长春市南关区。
委托代理人王松，吉林大华铭仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吉林省盛邦广告有限公司，住所吉林省长春市南关区解放大路36号永城大厦A1106室。
法定代表人侯超，该公司经理。
委托代理人李跃武，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王士杉，男，汉族，1973年10月24日出生，住吉林省磐石市。
上诉人门建民、姚宝国因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2015）南民初字第1593号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
门建民原审诉称：2014年6月10日门建民被位于长春市芳草街与尉山路交汇处的导引牌砸伤，后进入吉林大学中日联谊医院住院治疗，经诊断门建民腰椎4椎体骨折。门建民住院治疗10天，共计花费医疗费62298.03元。后经吉林常春司法鉴定中心鉴定，门建民构成十级伤残、二次手术费15000元、护理期限90天、误工期限6个月、营养费3000元。砸伤门建民导引牌所有人为吉林省盛邦广告有限公司（以下简称盛邦广告公司），请求盛邦广告公司赔偿门建民伤残赔偿金19242.40元、住院伙食补助费1000元、护理费7085.76元、误工费11624.52元、营养费3000元、二次手术费15000元、精神损害抚慰金10000元、医疗费62298.03元、鉴定费5000元、律师代理费5000元各项损失共计人民币139250.71元并承担案件受理费。姚保国、王士杉对上述赔偿承担连带赔偿责任。
盛邦广告公司原审辩称：从现有的证据来看，门建民起诉错误，因为门建民起诉案由是基于盛邦广告公司是导引牌的所有人身份提起的诉讼，但是现在可以看出，所有人与盛邦广告公司没有任何关系，本案属于雇佣赔偿纠纷，所以门建民基于特殊侵权提起诉讼，变更整个案件的理由属于法律程序错误，追加姚宝国不属于必要诉讼条件，门建民目前的诉讼案由和主体都是不明确的，应当撤销对盛邦广告公司的特殊侵权诉讼，而提起雇佣损害的诉讼。
姚宝国原审辩称：承揽的业务是姚宝国和王士杉共同合作完成的，由王士杉联系劳动者，姚宝国负责管理，姚宝国和王士杉约定在年末给付王士杉30%的合作分红，姚宝国对外愿意承担相应的赔偿责任，对内应当由王士杉承担部分责任。对于整体的责任，门建民在切割导引牌过程中存在过失，违反操作规程，也应当承担责任。
王士杉原审辩称，王士杉和姚宝国不是合作关系，王士杉也受姚宝国雇佣，王士杉不应当承担任何的责任。
经原审法院审理认定: 2014年5月10日左右，门建民经王士杉介绍到南关区皓翔装饰装潢门市部工作，姚宝国为该门市部的实际经营者，2014年6月10日门建民在长春市芳草街与尉山路交汇处切割导引牌的过程中被导引牌砸伤，门建民伤后入住吉林大学中日联谊医院住院治疗，经诊断门建民腰椎4椎体骨折。门建民住院治疗10天，共计支付医疗费62298.03元。诉前门建民自行委托吉林常春司法鉴定所鉴定，2014年8月25日该鉴定所出具意见：门建民构成十级伤残、二次手术费需15000元、护理期限90天、误工期限6个月、营养费3000元。姚宝国对该鉴定意见有异议，申请对门建民伤残等级、二次后续治疗费、营养费及用药合理性进行鉴定。经吉林省长春市中级人民法院委托至吉林佳昌司法鉴定所，2015年4月14日该鉴定机构出具鉴定意见：门建民脊柱伤情达十级伤残；后续治疗费约需15000元；营养费约需3000元；门建民在中日联谊医院住院期间用药费用属合理医疗费用。
原审判决认为：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。门建民经王士杉介绍到南关区皓翔装饰装潢门市部工作，工资由姚宝国发放，平时亦居住在该门市部，为姚宝国提供劳务，接受姚宝国管理，故应当认定门建民与姚宝国形成劳务关系。门建民主张其与盛邦广告公司形成劳务关系，因其未提供充分的证据证实，原审法院不予采信。门建民在切割导引牌的过程中被导引牌砸伤，应由接受劳务一方即姚宝国承担赔偿责任。门建民作为完全民事行为人，未尽到安全注意义务，亦应对自己的损害承担部分责任。结合本案实际情况，酌定门建民对自己的损害承担30%的责任。虽然姚宝国辩称承揽的业务是姚宝国和王士杉共同合作完成的，由王士杉联系劳动者，姚宝国负责管理，姚宝国和王士杉约定在年末给付王士杉30%的合作分红，但未提供证据证实，故对其意见原审法院不予采信。关于切引导牌的业务姚宝国是否是从盛邦广告公司承揽，门建民未提供有效证据，姚宝国及盛邦广告公司均予以否认，故对门建民要求盛邦广告公司承担赔偿责任的请求原审法院不予支持。关于门建民损失的合理范围：1.残疾赔偿金19242.42元（9621.21元/年×20年×10%）。门建民构成十级伤残，为农业户口；2.住院伙食补助费1000元（100元/天×10天）；3.护理费7085.76元（108.59元/天×90天）；4.误工费6681元（89.08元/天×75天）。误工费根据误工时间和收入状况确定，门建民构成伤残，误工期限计算至定残前一日即2014年8月24日为75天，吉林佳昌司法鉴定中心鉴定意见误工损失日超过定残前一日时间，故误工期限应计算至定残前一日。门建民未举证证明其最近三年的平均收入状况，门建民为农业户口，可参照农业平均工资计算；5.营养费3000元；6.二次手术费15000元；7.精神损害抚慰金10000元。门建民构成十级伤残，对其精神上造成了较严重损害，其主张精神损害抚慰金应予支持，但数额过高，酌定支持5000元为宜；8.医疗费62298.03元。经鉴定门建民在中日联谊医院住院期间用药费用属合理医疗费用，姚宝国虽然对该费用有异议，但未提供证据证实，对该费用应予支持；9鉴定费5000元，鉴定费属合理支出，应予支持；10.律师代理费5000元。结合本案标的及本地区律师行业收费标准，门建民主张律师代理费数额合理，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决如下：一、被告姚宝国于本判决生效后立即赔偿原告门建民残疾赔偿金19242.42元、护理费7085.76元、误工费6681元、营养费3000元、二次手术费15000元、医疗费62298.03元。以上损失合计113307.21元的70%为79315.05元；二、被告姚宝国于本判决生效后立即赔偿原告门建民精神损害抚慰金5000元、鉴定费5000元、律师代理费5000元共计15000元；三、驳回原告门建民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3086元，由原告门建民负担1033元，由被告姚宝国负担2053元。
宣判后，门建民、姚宝国均不服，向本院提起上诉，门建民的上诉请求为：依法改判姚宝国与盛邦广告公司承担连带责任，并且承担全部赔偿责任；门建民的误工期限应计算六个月；上诉费由被上诉人承担。事实与理由为：一、盛邦广告公司应承担连带责任。原审认定姚宝国是雇主，但姚宝国与盛邦广告公司之间是承揽关系，盛邦广告公司在选任承揽人的过程中有过失，将拆除工程发包给没有资质的个体工商户，盛邦广告公司应该与姚宝国承担连带责任。拆除广告牌需要机械作业和人工作业相结合，证人于某甲可以证实，说他用水焊切割，让门建民扶着。盛邦广告公司是在明知姚宝国没有拆除工程资质、没有任何安全防护措施的情况下，将工程发包给了姚宝国的皓翔装饰装潢门市部。二、原审认定姚宝国承担70%的赔偿责任是认定事实错误。姚宝国承包的拆卸工程，需要机械作业和人工作业相结合，证人于某甲可以证实，说他用水焊切割，让门建民扶着。姚宝国没有资质、没有安全防护措施，而且没有对门建民等农民工进行任何培训及安全教育，姚宝国存在重大过错。姚宝国在原审中没有提供任何证据证明门建民有过错，门建民已经尽到了一个完全民事行为能力人所应尽的注意义务，其受到伤害所造成的损失应当全部由其雇主承担。三、常春司法鉴定所出具的鉴定意见为门建民此次误工期限为六个月，吉林佳昌司法鉴定中心鉴定意见书系2014年4月14日出具，该意见书认定门建民此次事故构成十级伤残，所以门建民的误工期限应该为六个月。
针对门建民的上诉请求、事实及理由，姚宝国二审辩称：一、姚宝国和盛邦广告公司不应当承担连带责任，原审没有盛邦广告公司承担连带责任的任何证据；二、姚宝国不应当承担全部赔偿责任，应当承担30%的责任，损害是门建民自己的行为造成的；三、误工期限计算至定残前一日是正确的。
针对门建民的上诉请求、事实及理由，盛邦广告公司二审辩称：门建民的请求没有事实及法律依据，盛邦广告公司并没有对装卸导引牌的工程进行发包，依照法律规定不应承担任何连带责任，应当由姚宝国依法承担相应的雇主责任。原审判决认定事实清楚，应予维持。
姚宝国的上诉请求为：撤销原审判决，依法改判或发回重审；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。原审判决对王士杉是否应当承担给付30%的责任并与姚宝国负连带责任没有查清。姚宝国在原审已经陈述，承揽的业务是姚宝国和王士杉共同合作完成的，由王士杉联系劳动者，姚宝国负责管理，姚宝国和王士杉约定在年末给付王士杉30%的合作分红，故应当由王士杉承担部分责任。二、原审判决认定事实错误。原审判决认定门建民应对自己的损害后果承担部分责任是正确的，但是原审判决酌定门建民对自己的损害后果承担30%的责任是错误的。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。姚宝国让门建民打混凝土，与门建民被导引牌砸伤没有必然的联系，也就是说，姚宝国基本上没有过错，姚宝国应当承担相应的责任，最多也不能超过30%的责任。
针对姚宝国的上诉请求、事实及理由，门建民二审辩称：姚宝国的第一项上诉事实及理由与门建民无关，但是希望王士杉承担连带责任；姚宝国应当承担全部赔偿责任。
针对姚宝国的上诉请求、事实及理由，盛邦广告公司二审辩称，姚宝国的上诉请求与盛邦广告公司无关。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：一、关于盛邦广告公司、王士杉是否应承担赔偿责任的问题。1.门建民主张姚宝国与盛邦广告公司之间是承揽关系，应与姚宝国承担连带赔偿责任，但姚宝国与盛邦广告公司对双方之间存在加工承揽关系予以否认，且门建民原审提交的证据不足以证明该事实存在，故对其要求盛邦广告公司承担连带责任的上诉主张不予支持。2.姚宝国上诉主张王士杉应承担部分责任，因二审诉讼过程中，姚宝国明确表示自愿放弃该项上诉请求，故本院对该上诉请求不予审理。二、关于责任比例划分及误工费期限计算是否正确的问题。1.门建民与姚宝国之间形成劳务关系，门建民在提供劳务过程中因劳务受到损害，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应根据双方各自的过错承担相应的责任。首先，姚宝国作为接受劳务一方，有义务为提供劳务一方进行安全教育培训，提供安全防护措施，因姚宝国未尽安全保障义务，应承担主要责任；其次，门建民作为具有完全民事行为能力的成年人，应对自己的人身安全具有审慎的注意义务，因其疏忽大意导致自身受到损害，应承担次要责任。故原审判决综合案件实际情况酌定姚宝国承担70%的赔偿责任、门建民自负30%的赔偿责任并无不当。2.关于误工费期限的问题。门建民因伤致残持续误工，故误工期限应计算至定残日前一天，门建民主张误工期限应计算六个月无事实及法律依据，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5075元由上诉人门建民负担2866元，由上诉人姚宝国负担2209元。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷 勇
代理审判员 董惟祎
代理审判员 王君伟
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 李 月