吉林省辽源市中级人民法院
行政判决书
（2016）吉04行终5号
吉林省辽源市中级人民法院行政判决书
上诉人（原审原告）东辽县经济技术贸易公司。
法定代表人周武岩，经理。
被上诉人（原审被告）辽源市住房和城乡建设局。
法定代表人许万才，局长。
诉讼代理人刘强，吉林达信律师事务所律师。
诉讼代理人赵菁中，辽源市房屋产权管理处工作人员。
上诉人东辽县经济技术贸易公司（以下简称东辽经贸公司）因辽源市住房和城乡建设局（以下简称辽源市住建局）不履行法定职责一案，不服辽源市龙山区人民法院（2015）龙行初字第75号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人东辽经贸公司的法定代表人周武岩、被上诉人辽源市住建局的诉讼代理人刘强、赵菁中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：1998年6月25日，东辽经贸公司与辽源市交通局物资站签订《换房协议书》，双方于1998年7月15日持《换房协议书》到辽源市房地产市场管理处办理互换手续，因辽源市交通局物资站产权证书丢失，辽源市房地产市场管理处以仅凭档案记载情况不能办理，须补发产权证为由未予办理。1999年4月22日，辽源市房屋产权管理处为辽源市交通局物资站补发房屋所有权证书。2012年5月29日，辽源市房屋产权管理处收到东辽经贸公司申请办理房屋预告登记的申请，并于2012年5月31日作出《辽源市房屋产权管理处对东辽县经济技术贸易公司申请“预告登记”的答复》，以未向该处提出申请及提供相关证照手续、房屋已被征收、拆迁不符合《中华人民共和国物权法》第二十条、《房屋登记办法》第二十二条规定为由，作出不予登记的决定。2015年8月10日，辽源市住建局作出《辽源市住房和城乡建设局对东辽县经济技术贸易公司申请办理“房屋变更登记”的答复》，以东辽经贸公司的申请变更登记的房屋已被拆除，不符合《房屋登记办法》第十二条、第二十二条规定为由，对东辽经贸公司要求办理房屋变更登记的申请作出不予受理的决定。
原审判决认为，根据《房屋登记办法》第二十二条规定，东辽经贸公司要求登记的房屋已经于1998年被征收，原、被告双方对此事实没有争议，故东辽经贸公司对已经被征收的房屋申请登记，不符合《房屋登记办法的》相关规定，诉讼请求理由不成立。东辽经贸公司提供的证据也不足以证实其1998年向辽源住建局提出过申请，故其主张不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回东辽经贸公司的诉讼请求。
东辽经贸公司不服一审判决，上诉至本院，请求：1、撤销辽源市住建局不予登记的决定；2、判令辽源市住建局批准所有权转移登记申请；3、判令辽源市住建局给予预告登记；4、确认辽源市住建局有过错，承担相应损失。理由为：1、一审判决认定事实错误，征收与拆迁不是同一概念，拆迁行为不存在；2、辽源市住建局以征收为依据作出行政行为，没有事实依据和法律依据，一审判决认定为征收是违法的，应当纠正；3、换房申请表能证明东辽经贸公司曾去申请办理房屋互换登记，该表是有效的；4、辽源市住建局没有证据证明房屋被征收，一审判决即认定为征收，是适用法律错误。
辽源市住建局答辩称：1、经查档案，东辽经贸公司与辽源市交通局物资站当年未就换房行为申请过房屋登记；2、申请办理房屋登记的房屋已经拆除，申请不符合法律规定，已对申请作出不予登记和不予受理的答复。综上，请求二审法院驳回上诉。
本院经审理查明的事实和证据与一审判决认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，对东辽经贸公司申请预告登记是否符合法律规定的问题，根据《房屋登记办法》第三十二条第（二）项“发生下列情形之一的，当事人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请房屋所有权转移登记：……（二）互换；……”的规定，东辽经贸公司与辽源市交通局物资站签订房屋互换协议后，应当及时向房屋登记机关申请房屋所有权转移登记，协议双方未能及时办理转移登记系由于房屋所有权人将房屋所有权证丢失等原因所造成的，房屋登记机关并无过错。而根据《中华人民共和国物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”、《房屋登记办法》第三十八条第（一）项“经依法登记的房屋发生下列情形之一的，房屋登记簿记载的所有权人应当自事实发生后申请房屋所有权注销登记：（一）房屋灭失的；……”的规定，在房屋登记机关为房屋所有权人辽源市交通局物资站补发房屋所有权证时，房屋已经被拆除，按照法律、法规的规定应当由房屋所有权人向房屋登记机关申请房屋所有权注销登记，而非房屋所有权转移登记或预告登记。故房屋登记机关依据《房屋登记办法》第二十二条第（五）项的规定，作出不予登记和不予受理的行政行为，适用法律正确。对东辽经贸公司主张一审判决认定房屋被征收属适用法律错误的问题，在《国有土地上房屋征收与补偿条例》未颁布实施之前，对出于公共利益或城市建设需要拆除国有土地上房屋的，均适用国务院颁布实施的《城市房屋拆迁管理条例》的规定，而《国有土地上房屋征收与补偿条例》于2011年1月21日开始实施后，之前颁布实施的《城市房屋拆迁管理条例》已被废止。一审判决认定房屋在1998年被征收，虽用词不准确，但不影响房屋已经灭失这一客观事实。综上，东辽经贸公司的上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费五十元，由上诉人东辽县经济技术贸易公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘其双
审判员 屈永国
审判员 张 闯
二〇一六年四月十八日
书记员 姜霁航
